Ministros do STJ analisam isenção tributária para herdeiros de ações

Valor Econômico – 11/03/2020

Por enquanto, foram proferidos três votos e dois são favoráveis aos contribuintes

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) discute se a isenção de Imposto de Renda (IRPF) sobre o ganho de capital obtido na venda de participações societárias pode ser transferida para os herdeiros em caso de morte do titular. Há, por enquanto, votos de três ministros. Dois deles são favoráveis aos contribuintes, ou seja, pela possibilidade de o benefício ser estendido.

Se prevalecer esse entendimento, haverá mudança na jurisprudência da Corte. Tanto a 1ª como a 2ª Turma – que julgam as questões de direito público no STJ – têm, atualmente, posicionamento contrário à isenção do imposto.

Ainda faltam os votos de dois ministros, no entanto, para que a discussão seja encerrada na 2ª Turma. O julgamento, na sessão de ontem, foi suspenso por um pedido de vista da ministra Assusete Magalhães. Não há uma data já definida para que seja retomado.

O caso que está em análise trata de ações que foram adquiridas durante a vigência do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976. O artigo 4º, “d”, da norma garantia a isenção do imposto se a venda ocorresse somente depois de cinco anos da aquisição. Esse benefício foi revogado posteriormente, em 1988, com a edição da Lei nº 7.713.

O recurso foi apresentado pela filha do titular das ações (REsp 1650844). Ela alega violação a normas civis e tributárias e sustenta que a isenção concedida pela norma de 1976 ao titular constituiu direito adquirido que foi transferido por herança juntamente com as ações a que se aplica.

A discussão sobre esse tema na 2ª Turma se estende desde setembro do ano passado. Naquela ocasião, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, proferiu o seu voto, favorável à herdeira, e foi acompanhado pelo ministro Og Fernandes.

O julgamento foi retomado ontem com o voto do ministro Herman Benjamin, que abriu divergência. Ele entende que dois momentos distintos devem ser considerados: o da transferência das cotas, do titular para os seus herdeiros, e o da venda pelos herdeiros para terceiros.

“O que se quer é que o benefício existente na relação entre o de cujo e os herdeiros se aplique entre herdeiros e terceiros”, disse o ministro ao votar. “Se passar um apartamento para os herdeiros e depois esse imóvel for alienado, a tributação estará na porta. Por que seria diferente em ações?”, acrescentou.

Para o ministro Herman Benjamin, a isenção aos herdeiros só seria possível se constasse de forma expressa em lei, o que, na sua visão, “não ocorreu”.

Já o relator, Mauro Campbell Marques, e o ministro Og Fernandes afirmaram que a norma de 1976 – que concedeu o benefício – trata da situação. Na alínea b consta que não incidirá o imposto “pelo espólio, nas alienações causa mortis”. Campbell Marques reafirmou o seu voto na sessão de ontem.

“A palavra alienação trazida na lei engloba também as palavras transmissão causa mortis no contexto legal”, disse o relator. “Para se tributar vedando a isenção, como quer vossa excelência [Herman Benjamin], é preciso admitir uma incidência dupla. Ou seja, que a transmissão causa mortis da alínea b do dispositivo seja também uma alienação da alínea d [que trata da isenção do IR no caso de a venda das ações ocorrer mais de cinco anos após a aquisição].”

Além da ministra Assusete Magalhães, que pediu vista do processo e ainda não se posicionou, também apresentará voto o ministro Francisco Falcão.

Por Joice Bacelo

Conheça os novos enunciados do grupo reservado de direito empresarial

TJSP - 11.03.2020

Os enunciados foram aprovados pelo Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial em sessão realizada no dia 11 de fevereiro de 2020.

O Grupo Reservado de Direito Empresarial aprovou dois enunciados que sintetizam a jurisprudência pacificada do colegiado quanto a temas específicos e representam ação importante na uniformização dos julgados. Publicados por determinação do presidente da Seção de Direito Privado, desembargador Dimas Rubens Fonseca, no Diário da Justiça Eletrônico (DJE) de 9/3/20, os enunciados tratam da aplicação do limite de 150 salários mínimos previsto na Lei nº 11.101/2005 e da contagem dos prazos no plano de recuperação judicial.

Os enunciados foram aprovados pelo Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial em sessão realizada no dia 11 de fevereiro de 2020 e se somam aos outros doze enunciados anteriores, todos disponíveis no portal do TJSP.

Integram o grupo especializado os desembargadores da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Manoel de Queiroz Pereira Calças (presidente do grupo e da Câmara), Cesar Ciampolini Neto, Alexandre Alves Lazzarini, Eduardo Azuma Nishi e Marcelo Fortes Barbosa Filho; e os desembargadores da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Sérgio Seiji Shimura (presidente), José Araldo da Costa Telles, Paulo Roberto Grava Brazil, Ricardo José Negrão Nogueira e Mauricio Pessoa.

CONHEÇA OS 14 ENUNCIADOS:

Enunciado I

O prazo de um ano para o pagamento de credores trabalhistas e de acidentes de trabalho, de que trata o artigo 54, caput, da Lei 11.101/05, conta-se da homologação do plano de recuperação judicial ou do término do prazo de suspensão de que trata o artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei 11.101/05, independentemente de prorrogação, o que ocorrer primeiro.

Enunciado II

O prazo de dois anos de supervisão judicial, previsto no artigo 61, caput, da Lei 11.101/05, tem início após o transcurso do prazo de carência fixado.

Enunciado III

Escoado o prazo de suspensão de que trata o § 4º, do art. 6º da Lei nº 11.101/05 (stay period), as medidas de expropriação pelo credor titular de propriedade fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor, poderão ser retomadas, ainda que os bens a serem excutidos sejam essenciais à atividade empresarial.

Enunciado IV

A inobservância da formalidade prevista no art. 4 da Lei nº 8.955/94 pode acarretar a anulação do contrato de franquia, desde que tenha sido requerida em prazo razoável e que haja comprovação do efetivo prejuízo.

Enunciado V

A extensão do julgamento com base no art. 942, § 3º, II, do CPC, em processo de recuperação judicial, se restringe à hipótese em que, por maioria, for reformada decisão de mérito relativa à homologação do plano de recuperação judicial ou que deliberar sobre seu encerramento, não sendo aplicável às questões meramente incidentais.

Enunciado VI

Inaplicável o disposto no art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/05, ao crédito com garantia prestada por terceiro, que se submete ao regime recuperacional, sem prejuízo do exercício, pelo credor, de seu direito contra o terceiro garantidor.

Enunciado VII

Não obstante a ausência de previsão legal, nada impede que o magistrado, quando do exame do pedido de processamento da recuperação judicial, caso constate a existência de indícios de utilização fraudulenta ou abusiva do instituto, determine a realização de verificação prévia, em prazo o mais exíguo possível.

Enunciado VIII

Nas ações de contrafação, em regra, a indenização por danos materiais deve ser fixada com base nos critérios dispostos nos arts. 208 e 210 da Lei 9.279/96, com apuração em fase de liquidação de sentença.

Enunciado IX

A flexibilização do prazo do ‘stay period’ pode ser admitida, em caráter excepcional, desde que a recuperanda não haja concorrido com a superação do lapso temporal e a dilação se faça por prazo determinado.

Enunciado X

A exigência de aprovação em processo seletivo ou de realização de curso de cooperativismo como condição de ingresso em cooperativa não tem base legal e viola o princípio das portas abertas.

Enunciado XI

A opção da Fazenda Pública pela habilitação do crédito tributário na falência não exige extinção do processo de execução fiscal, desde que comprovada a suspensão em face da falida.

Enunciado XII

Aplica-se a tese firmada pelo C. STJ quanto à taxatividade mitigada do rol do art. 1.015, do CPC, aos agravos de instrumento interpostos contra decisão que resulta em aumento do valor da causa.

Enunciado XIII

Admite-se, no âmbito da recuperação judicial, a aplicação do limite de 150 salários mínimos, previsto no art. 83, I, da Lei nº 11.101/2005, que restringe o tratamento preferencial dos créditos de natureza trabalhista (ou a estes equiparados), desde que isto conste expressamente do plano de recuperação judicial e haja aprovação da respectiva classe, segundo o quórum estabelecido em lei.

Enunciado XIV

Todos os prazos previstos na Lei nº 11.101/2005 e no plano de recuperação judicial devem ser contados em dias corridos, contando-se em dias úteis apenas os previstos no próprio CPC, caso, em particular, dos recursais.

Compliance nas oportunidades tributárias

Valor Econômico – 11.03.2020

Qualquer abordagem mais agressiva de utilização de créditos ou teses deve estar atrelada a políticas rígidas de compliance.

No fim de 2019, a mídia deu grande destaque a uma operação realizada pela Polícia Federal que ficou conhecida como Operação Saldo Negativo e que desmontou um grande esquema de compra e venda de créditos tributários fictícios, envolvendo mais de 3.500 empresas, com suspeita de corrupção ativa e passiva, estelionato contra particulares, sonegação fiscal e lavagem de dinheiro.

O esquema incluía, inicialmente, a venda de fictícios créditos tributários com suposto deságio e, posteriormente, por meio do acesso ao certificado digital ou procuração eletrônica dos contribuintes, a retificação de obrigações acessórias eletrônicas para inclusão de informações falsas (créditos) ou até mesmo o cancelamento de débitos.

Qualquer abordagem mais agressiva de utilização de créditos ou teses deve estar atrelada a políticas rígidas de compliance.

É importante lembrar da citada Operação Saldo Negativo porque são rotineiras, nos departamentos jurídicos e financeiros das empresas, as visitas de consultorias ou escritórios de advocacia para apresentação de teses e/ou oportunidades tributárias. Mais comum ainda é que essas teses e/ou oportunidades envolvam a compensação tributária. Assim, ao avaliar cada uma dessas teses, é importantíssimo que se analise a forma como as compensações são operacionalizadas, além do reflexo dessa operacionalização nas obrigações acessórias, sendo essa avaliação uma condição essencial para validação de tais oportunidades.

No passado, os pedidos de restituição e compensação eram feitos em papel, o que permitia que qualquer tese, com ou sem embasamento, pudesse dar origem a uma compensação, que, posteriormente, seria analisada pela autoridade fiscal. No ambiente atual do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), esse cenário mudou bastante, pois todas as obrigações acessórias interagem entre si e, de certo modo, validam previamente as informações que são declaradas pelo contribuinte no chamado Pedido Eletrônico de Compensação (PER/Dcomp).

Não bastasse, o próprio PER/Dcomp foi formulado de modo a combater a utilização de créditos que conflitem com as possibilidades previstas pela Secretaria da Receita Federal. Com os pedidos eletrônicos e a restrição (ainda não total) aos pedidos em papel, viu-se uma queda significativa das fraudes ou de operações ditas “duvidosas”, especialmente porque o Programa PER/Dcomp, de imediato, já veda operações estranhas e que fujam do habitual.

A notícia citada no começo deste texto mostra que algumas manobras “mirabolantes” e fraudes (efetivamente) ainda são aceitas pelo sistema, mas não conseguem ultrapassar um cruzamento eletrônico mais apurado ou uma análise mais criteriosa da fiscalização, realizados no momento da validação efetiva do crédito (despacho decisório). As operações que não estiverem em conformidade com a legislação tributária não serão homologadas e, ainda, poderão ser acrescidas de multas de até 150% do valor compensado (225% no caso de fraudes). Isso sem falar das multas por inconsistência nas obrigações acessórias, como Escrituração Contábil Digital (ECD), Escrituração Contábil Fiscal (ECF), Escrituração Fiscal Digital (EFD) – Contribuições, que, dependendo do caso, podem atingir 3% sobre o valor do faturamento.

Não significa, entretanto, que se deve acatar os posicionamentos das autoridades fiscais com passividade e concordância absolutas. Abusividades, ilegalidades e posições restritivas de direitos devem ser combatidas administrativa e judicialmente, mas sem deixar de lado a preocupação com o compliance tributário, que é vital para as empresas que atuam hoje no Brasil e no mundo.

A exigência de comprovação de regularidade fiscal é condição essencial para a realização de negócios, obtenção de linhas de crédito/financiamentos, realização de operações societárias (investimentos), além da distribuição de dividendos. Portanto, as conformidades fiscal e tributária devem estar no radar das empresas e serem um pilar importante na tomada de decisão dos administradores.

Em ambiente eletrônico de obrigações fiscais, em que são fornecidas incontáveis informações ao Fisco, sujeitas ao cruzamento automático e imediato dessas informações, o grau de exposição dos contribuintes é elevadíssimo. Daí o motivo pelo qual qualquer abordagem mais agressiva de utilização de créditos, teses e/ou oportunidades deve estar atrelada a políticas rígidas de compliance tributário e fiscal, inclusive operacional e de contingenciamento, sob pena de colocar em risco toda a estratégia financeira/tributária, além de expor sócios e administradores, que poderão ser responsabilizados pessoalmente pelos passivos tributários existentes.

Por Thaís Folgosi Françoso 

Brasil precisa rever e simplificar procedimentos tributários

Revista Consultor Jurídico - 08.03.2020

Muito se comenta que o Brasil vive um momento de reformas. Desde o início da crise fiscal e socioeconômica, o país passou por reformas trabalhista e previdenciária, bem como discute a administrativa e a tributária. Do ponto de vista tributário, não são poucos os projetos em discussão no Congresso e que contam, ainda, com a participação de integrantes da sociedade civil organizada e dos demais poderes constituídos – Executivo e Judiciário.

Nesse contexto estão em tramitação as reformas tidas como as mais relevantes em matéria tributária para o país, propostas por meio das Propostas de Emenda à Constituição 45 e 110.

Por trás desses projetos, há quase que um consenso de que o Brasil precisa buscar, sem o comprometimento das finanças públicas, a redução da complexidade de seu sistema tributário e da guerra fiscal a fim de viabilizar um ambiente de negócios (pro)positivo e promover justiça fiscal. E, tão certas quanto a existência desse consenso, são as controvérsias que permeiam tais projetos de reforma tributária, que precisarão ser dirimidas pelo legislador durante esse momento de reflexão e debate, sob pena de produzir insegurança jurídica, injustiça fiscal e, em ato contínuo, judicialização.

No entanto, independentemente da reforma tributária que poderá ser levada adiante, e que ainda poderá demorar a ser implementada, considerando a sensibilidade da matéria em discussão, certo é que precisamos mudar (simplificando), para ontem, inúmeros procedimentos que são adotados na seara fiscal.

Recentemente o Banco Mundial divulgou o relatório Doing Business 2020, no qual concluiu que o Brasil ocupa a 184ª (e última) posição no ranking “Pagamento de tributos”, o que corresponde a 1.501 horas no cumprimento de obrigações tributárias.

Ainda que o Brasil tenha reduzido 457 horas no cumprimento de obrigações tributárias em relação ao último relatório, trata-se de uma colocação infeliz para um país que está entre as 10 maiores economias globais, com proporções continentais, um consolidado setor exportador de commodities e pujante mercado consumidor.

Nesse contexto excessivamente burocrático, está inserido o procedimento adotado pela Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional para renovação da suspensão da exigibilidade de débitos tributários alcançados por decisão judicial, com garantia ou liminar/tutela deferida.

Em um país em que o próprio Estado é o maior responsável pelo congestionamento no Poder Judiciário, são centenas de milhares de processos judiciais nos quais os contribuintes apresentam garantias ou obtêm liminares/tutelas para fins de suspensão da exigibilidade do débito tributário.

Essas medidas acautelatórias são extremamente necessárias para a emissão de certidões de regularidade fiscal, relevantíssimas nos âmbitos cível, comercial e perante a administrativa pública, bem como para evitar que os contribuintes fiquem expostos aos atos relativos à cobrança e à constrição de bens e direitos.

Para essas hipóteses, a Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional têm mantido a suspensão da exigibilidade do débito tributário por períodos de seis meses a um ano, e, ao final desses, para fins de renovação, exigido a apresentação de documentos capazes de demonstrar a manutenção da causa de suspensão.

Ocorre que, em nosso entendimento, o procedimento é manifestamente ilegal, pois a obrigação (mais uma) imposta ao contribuinte, além de não se encontrar prevista em lei, ofende patentemente o artigo 151 do CTN, que não prevê prazo para caducidade e renovação da “causa de suspensão”.

Não há que se cogitar que tal procedimento seria relevante para fins de fiscalização, pois, na quase totalidade dos casos, as informações são públicas e o Fisco ainda detém meios mais eficazes, céleres e privilegiados de confirmar quaisquer informações da medida judicial junto àqueles que o representam em juízo.

Ora, quaisquer fatos envolvendo as causas de suspensão da exigibilidade de débitos tributários são comunicados pela própria Procuradoria da Fazenda Nacional ou pela Advocacia-Geral da União, a quem recai a competência de representar os interesses da União perante o Poder Judiciário, à autoridade fiscal federal.

Uma vez que a informação já se encontra à disposição da própria administração pública, não faz o mínimo sentido que seja exigido do contribuinte, regularmente, o cumprimento da obrigação em comento, que demanda o pagamento de despesas notariais, cartorárias e eventualmente de advogados; o agendamento de atendimento presencial, quando disponível, para fins de protocolo perante o Fisco; e ao menos, 10 a 30 dias para análise da requisição:

O procedimento criticado trata-se, portanto, de medida manifestamente desarrazoada, absurda e ineficiente diante das informações que estão à disposição da autoridade fazendária e de sua representação judicial, bem como da facilidade e celeridade com que podem ser confirmadas entre os referidos órgãos sem a imposição de qualquer ônus ao contribuinte.

Ainda nesse sentido, o procedimento adotado pela Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional é flagrantemente abusivo, pois descumpre a própria decisão judicial que determinou a suspensão da exigibilidade do débito tributário em decorrência da garantia ou do deferimento da liminar/tutela.

Isso porque, geralmente, os termos finais da causa de suspensão da exigibilidade do débito tributário são a superveniente revogação da decisão judicial que concedera a tutela/liminar; o trânsito em julgado da decisão de mérito; ou, ainda, o levantamento ou a transformação em pagamento do depósito judicial.

Por fim, entendemos que o procedimento adotado pela Receita Federal do e pela Procuradoria da Fazenda Nacional é completamente anacrônico, tendo em vista que, desde a vigência da Lei 11.419/2006, os processos judiciais têm sido informatizados, ou seja, estão sendo convertidos ou passaram a tramitar em meio eletrônico.

Essa medida, ratificada por meio de inúmeros dispositivos do Código de Processo Civil de 2015, trata-se de um marco na modernização do Poder Judiciário, com a finalidade de assegurar maior publicidade e celeridade no processo judicial, garantias expressamente asseguradas por meio do artigo 5º, incisos LX e LXXVIII, da Carta Política de 1988.

Diante desse cenário de informatização do processo judicial, em que a manutenção da causa de suspensão da exigibilidade do débito tributário pode ser constatada mediante o facilitado acesso aos autos eletrônicos, o procedimento ora criticado torna-se manifestamente obsoleto e ultrapassado.

No atual momento de discussão sobre importantes reformas do Estado, entendemos que caberia às autoridades fiscais a revisão do procedimento em comento, contribuindo com a racionalização esperada e demandada para o país em matéria tributária.

 Por Rodrigo de Carvalho Vieira e Daniel Tessari Cardoso

Rodrigo de Carvalho Vieira é advogado do escritório Kincaid Mendes Vianna Advogados Associados.

Daniel Tessari Cardoso é advogado do escritório Kincaid Mendes Vianna Advogados Associados.

Federação pede que STF reconheça violações causadas pelo atual sistema tributário brasileiro

STF 04.03.2020

A Federação Nacional do Fisco Estadual e Distrital (Fenafisco) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 655) em que pede que se reconheça o “estado de coisas inconstitucional” do sistema tributário brasileiro e que sejam adotadas providências para fazer cessar violações a preceitos fundamentais da Constituição Federal. Segundo a entidade, atos dos Poderes Executivo e Legislativo transformaram o sistema tributário em promotor da desigualdade social, ao privilegiar os mais ricos em detrimento dos mais pobres por meio da tributação, em desrespeito ao princípio constitucional que exige a observância da capacidade econômica do contribuinte.

Segundo a Fenafisco, o Congresso Nacional aprova normas que mantêm a regressividade do sistema tributário ao impor a maior carga sobre o consumo, e não a renda, como ocorre com a tributação de lucros e dividendos, e se omite a taxar as grandes fortunas. A federação também menciona a profusão de medidas que concedem benefícios e isenções fiscais, cujas receitas poderiam representar cerca de R$ 353 bilhões. No âmbito do Executivo, a Fenafisco aponta a lesividade constitucional decorrente de atos normativos administrativos que, ao definir alíquotas ou dar concretude a normas tributárias com algum grau de generalidade, têm impacto no alcance e na extensão dos tributos e em seu efeito regressivo.

A entidade pede liminar para que a Comissão Especial Mista instaurada para analisar a reforma tributária adote o parâmetro da progressividade e da igualdade material tributária e para que o Executivo e o Legislativo condicionem a ampliação de renúncias e desonerações à prévia análise de seu papel extrafiscal e a seu impacto na regressividade do sistema tributário. No mérito, pede o reconhecimento de que a regressividade do sistema tributário brasileiro viola os preceitos fundamentais de redução das desigualdades sociais e construção de uma sociedade justa e solidária. A Fenafisco pede ainda que o STF determine que os Poderes Executivo e Legislativo federais elaborem, em seis meses, proposta de reforma tributária, após a realização de audiências públicas para acolher contribuições da sociedade.

A relatora da ADPF é a ministra Cármen Lúcia.

ADPF 655

Empresa da Zona Franca pode usar créditos de PIS e COFINS

Valor Econômico – 04.03.2020

Decisão do STJ vale para produtos isentos de fora da região.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitiu que empresas situadas na Zona Franca de Manaus tomem créditos de PIS e Cofins relativos a produtos isentos adquiridos de fornecedores de fora da região. A decisão, proferida ontem pela 1ª Turma, vale para os casos em que tais bens e serviços não forem revendidos ou utilizados como insumo em produtos que estarão sujeitos à alíquota zero.

A decisão se deu por maioria de votos. O julgamento havia começado em novembro do ano passado e, naquela ocasião, só o relator, ministro Sérgio Kukina, proferiu voto. Ele se posicionou contra a tomada de créditos.

Ontem, com a retomada da discussão, quatro ministros votaram e todos eles se manifestaram de forma diferente do relator. Regina Helena Costa abriu a divergência. O seu entendimento foi acompanhado por Gurgel de Faria, Benedito Gonçalves e Napoleão Nunes Maia.

Essa foi a primeira vez que os ministros julgaram o tema depois da edição da Medida Provisória nº 202, de 2004, convertida na Lei nº 10.996. A norma estabeleceu a alíquota zero para as empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus.

Na interpretação do relator, ministro Sérgio Kukina, a lei definiu de maneira expressa que a receita decorrente da venda de mercadorias e insumos para a zona franca passaria a se  sujeitar à alíquota zero e, desta forma, por não haver o efetivo pagamento de tributos na fase de aquisição, não haveria o direito a créditos de PIS e Cofins.

Já para a ministra Regina Helena Costa, o direito ao aproveitamento dos créditos não está vinculado à tributação da etapa anterior. Por isso, segundo a magistrada, a lei de 2004 não modifica a condição das empresas que estão localizadas na Zona Franca de Manaus.

A ministra citou ainda em seu voto a Lei nº 11.033, também de 2004, “que assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à Cofins ainda que a revenda não seja tributada”.

Regina Helena Costa afirmou ainda que o artigo 3º das leis do PIS e da Cofins, de 2002 e 2003, veda a concessão de créditos sobre os valores de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição.

“Extrai-se que a isenção de tais tributos sobre a receita decorrente da aquisição de bens e serviços só impede o aproveitamento dos créditos quando revendidos ou utilizados como insumo ou serviço sujeito à alíquota zero”, frisou a ministra ao votar. “Nos demais casos, portanto, o creditamento não está obstado”, acrescentou.

O caso julgado pela 1ª Turma envolve a empresa Refeições Puras, de Manaus (REsp 1259343). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda pode recorrer da decisão.

Por Joice Bacelo

Planejamentos envolvendo redução de capital e os questionamentos no Carf

Revista Consultor Jurídico - 04.03.2020

No último ano, a discussão acerca da validade de estrutura usualmente adotada pelos contribuintes em operações de alienação de ativos alcançou a Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Trata-se da prévia transferência de investimento detido pela pessoa jurídica à pessoa física quotista/acionista por meio de redução capital com posterior alienação desse ativo por esta, resultando em redução da carga tributária incidente sobre o ganho de capital decorrente da operação.

As operações supra são, via de regra, fundamentadas no artigo 22 da Lei 9.249/1995, que permite a entrega de bens e direitos do ativo da pessoa jurídica a título de devolução de capital, pelo valor contábil ou de mercado. Segundo a norma, na transferência por valor contábil, não há tributação imediata, a qual ocorrerá somente quando da eventual alienação do ativo pelo quotista/acionista por valor superior àquele por qual o recebeu, aplicando-se alíquota progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física de 15% a 22,5%.

Já na alienação pelo valor de mercado, a diferença entre este e o montante pelo qual o ativo está registrado na contabilidade da pessoa jurídica é tributada nesta à alíquota agregada do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido de 34%, assim como na venda do bem pela entidade a terceiros.

A despeito da expressa previsão legal acima mencionada, operações dessa natureza vêm sendo questionadas pelas autoridades fiscais sob o argumento principal de “ausência de propósito negocial”, ou seja, que seria planejamento tributário abusivo com finalidade exclusiva de redução da carga tributária incidente sobre a operação de venda de 34% para 15%. Importa frisar que a autoridade fiscal usualmente se utiliza do parágrafo único do artigo 116, o qual, em tese, permitiria à administração “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

Em julgamento recente da CSRF, ao analisar operação realizada no Processo 10920.723414/2014-96, os conselheiros entenderam que a redução de capital da pessoa jurídica com entrega de investimento à pessoa física que posteriormente aliena esse ativo configuraria “desvirtuamento da norma prevista no artigo 22 da Lei 9.249, quando se busca deliberadamente a incidência artificial mediante a operação societária visando exclusivamente se esquivar integral ou parcialmente do ganho de capital”. Adicionalmente, constou que a redução de capital não está sujeita à liberalidade do contribuinte, podendo ocorrer somente nas hipóteses de (i) perdas irreparáveis ou (ii) excessividade do capital em relação ao objeto social da pessoa jurídica.

Em julgamento anterior envolvendo operação similar discutida nos autos do Processo 16561.720127/2015-18, a CSRF entendeu por tributar o ganho de capital da venda no balanço da pessoa jurídica, desconsiderando a redução anterior pela ausência de propósito negocial na operação. Merece destaque que, contrariamente à decisão da Dipil, aqui a questão foi solucionada por maioria e que o próprio voto vencedor reconhece que “a redução de capital social está prevista em lei e consiste em uma opção dos sócios da pessoa jurídica”. Desse modo, a desconsideração teve como fundamento única e exclusivamente o fato da negociação e definição de preço serem anteriores à efetiva redução com entrega da participação ao sócio.

O racional supra merece questionamento sob duas óticas que podem inclusive ser consideradas complementares.

A primeira delas é que a norma antielisiva do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional e aplicada pela CSRF no primeiro caso, permite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos pelas autoridades fiscais mediante a aplicação dos “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Tais procedimentos, entretanto, não existem na legislação atualmente em vigor, de modo que a utilização de tal norma se mostra incabível.

O segundo é que o conceito de propósito negocial, tão frequentemente invocado para a desconstituição das operações e utilizado como justificativa no segundo caso, é conceito puramente jurisprudencial, não possuindo qualquer base legal em vigor (vale lembrar que a previsão que existia na Medida Provisória 66/2002 não foi mantida na sua conversão na Lei 10.637/2002). Atualmente, tem-se apenas a previsão de nulidade de ato jurídico simulado, com base na lei civil (artigo 167 do Código Civil), cujas hipóteses envolvem a efetiva dissimulação da ocorrência do fato propriamente dito.

Nesse contexto, entendemos que, apesar de frequentes, questionamentos relativos à redução de capital de sociedade seguidas da alienação da participação recebida pela pessoa física, com base na inexistência de propósito negocial, invocado pela prerrogativa do artigo 116 do CTN, não devem prevalecer, na medida em que tal argumentação carece de respaldo legal.

Por Marcos de Almeida Pinto e Barbara Baiôco de Magalhães

Marcos de Almeida Pinto é advogado do escritório ASBZ Advogados.

Barbara Baiôco de Magalhães é advogada do escritório ASBZ Advogados.

Nova direção do TRF da 3ª Região toma posse em SP

Consultor Jurídico - 04.03.2020

A nova direção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com jurisdição nos estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, tomou posse em sessão solene nesta segunda-feira (2/3), na Sala São Paulo, região central da capital paulista.

Os três desembargadores federais eleitos para o biênio 2020-2022 são Mairan Maia, presidente da corte, Consuelo Yoshida, vice-presidente, e Marisa Santos, corregedora-regional da Justiça Federal da 3ª Região.

A cerimônia teve a presença do arcebispo metropolitano de São Paulo, cardeal Dom Odilo Pedro Scherer; do advogado-geral da União, André Luiz Mendonça; do vice-governador de São Paulo, Rodrigo Garcia; do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco; dos ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes; do presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro João Otávio de Noronha; do corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins; vários ministros do STJ, o governador do Maranhão, Flávio Dino (PC do B), dentre outras autoridades.

Em seu discurso, o novo presidente, desembargador federal Mairan Maia, falou em promover maior acessibilidade à corte, desenvolver um plano institucional de segurança, meio ambiente e do mal das fake news. "Milhões de brasileiros com graus variados de deficiência deparam-se com diversos obstáculos para fruição de seus direitos fundamentais. Pretendo realizar ações concretas voltadas à inclusão e à acessibilidade", disse.

Na área de segurança, defendeu a necessidade de investir em ações voltadas à proteção de magistrados, servidores e jurisdicionado, dos bens e das informações públicas. "A ideia é desenvolver no âmbito do TRF-3 o 'Plano Institucional de Segurança' que proporcione melhores condições de trabalho a todos e resguardo de sua integridade, procurando evitar a repetição de tristes incidentes recentemente ocorridos", disse.

Ao falar de Mato Grosso do Sul, Mairan Maia ressaltou a necessária atenção ao desenvolvimento econômico regional, mas sem prejuízo ao meio ambiente. Definiu como imprescindível a preservação de áreas como o Pantanal sul-mato-grossense. "A tutela ambiental não impede o desenvolvimento econômico, pelo contrário, assegura um de nossos mais valiosos ativos: o patrimônio ecológico", explicou.

Ele também defendeu a boa comunicação com os órgãos e entidades essenciais à Justiça como o Ministério Público Federal, a Ordem dos Advogados do Brasil, as associações de juízes e de servidores; a melhoria das funcionalidades e expansão do sistema de Processo Judicial Eletrônico (PJe) na Justiça Federal da 3ª Região e o combate às fake news.

"O fenômeno da socialização da mentira é uma consequência da ausência da ética e do menosprezo da honestidade. A falta de ética nas relações pessoais, sociais e profissionais, e o crescente descrédito, causam a desagregação social, a incompreensão e a desconfiança nas instituições do Estado. A verdade é objetiva e relaciona-se diretamente com o exercício da liberdade do ser humano", disse.

Orador pelo tribunal
O desembargador federal Johonsom Di Salvo fez a saudação, em nome do TRF-3, aos novos dirigentes e elogiou os que deixaram o posto. "O Plenário do Tribunal elegeu os colegas Mairan Maia, Consuelo Yoshida e Marisa Santos, porque confia nas virtudes cívicas desses desembargadores, que têm mais de 30 anos de devoção ao serviço público, para enfrentar os desafios dos próximos dois anos à frente do TRF3", afirmou.

A desembargadora federal Therezinha Cazerta, que encerrava sua gestão à frente da Presidência da Corte, conduziu inicialmente a sessão solene e fez um balanço do biênio 2018-2020.

A magistrada elogiou os novos dirigentes e ressaltou que, na sua gestão, diante de um cenário de severas restrições orçamentárias e escassez de força de trabalho, foi necessária a adoção de soluções criativas e menos onerosas, visando a prestação jurisdicional rápida e efetiva.

Entre as principais ações de sua gestão, ela destacou a redução do acervo processual; a expansão do PJe e a digitalização de autos que possibilitaram a tramitação de mais de 950 mil ações por meio virtual na Justiça Federal da 3ª Região; parcerias com várias instituições e a criação dos laboratórios de inovação na primeira e segunda instâncias.

Também discursaram a chefe da Procuradoria Regional da República da 3ª Região, Rosane Cima Campioto, em nome do MPF, e o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo, Caio Augusto Silva dos Santos. Com informações da assessoria de comunicação do TRF-3.

Publicado acórdão do Carf sobre crédito de PIS/Cofins sobre publicidade

Consultor Jurídico - 03.03.2020

Foi publicado o acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) que permitiu apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre despesas de publicidade e propaganda. O caso envolve a loja Insinuante, atual Ricardo Eletro.

Seguindo a posição adotada pela delegacia de julgamento, o Carf concluiu, por maioria, que a empresa varejista poderia aproveitar os créditos de PIS e Cofins decorrentes de despesas de publicidade e propaganda.

A questão envolve a chamada verba de propaganda cooperada (VPC), na qual o varejista recebe uma verba dos fornecedores para restituir parte dos gastos que a empresa tem com publicidade dos produtos revendidos.

Para a delegacia que analisou o caso da Ricardo Eletro, como está no objeto social da empresa que ela presta serviço de publicidade para promover os produtos e essa prestação de serviço é remunerada pela verba de propaganda cooperada, isso deve ser considerado insumo, pois é essencial para a atividade da empresa.

O tributarista Fábio Calcini ressalta que a decisão do Carf é importante, mas que o mérito não chegou a ser analisado porque o recurso não ultrapassou o valor de alçada, fazendo apenas o exame de ofício do recurso.

Além disso, Calcini avalia como um equívoco do Carf considerar que essa verba de publicidade cooperação configura receita bruta. "Eu entendo que se trata de um mero rateio de despesa e que não seria objeto de tributação", diz.

O advogado destaca ainda outro trecho da decisão que negou direito a crédito das taxas de cartão crédito. Calcini lembra que esse tema ainda está em discussão no Superior Tribunal de Justiça.

PGFN – Prazo para adesão ao Acordo de Transação é prorrogado

PGFN - 28.02.2020

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) prorrogou o prazo do Edital nº 1/2019, que torna pública propostas para adesão à transação na cobrança da dívida ativa da União, até o dia 25 de março. O edital contempla apenas os contribuintes que não cometeram fraudes e que possuem débitos inscritos em dívida ativa da União (DAU) com valor total de até R$ 15 milhões, considerados PGFN como irrecuperáveis ou de difícil recuperação.Entretanto, há exceções legais para o acordo. Não é permitida a transação de débitos junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao Simples Nacional, nem de multas qualificadas ou de multas criminais.

Público-alvo

Quanto às modalidades propostas para adesão à transação, estão previstas as inscrições em dívida ativa da União relativas aos débitos não previdenciários e aos débitos previdenciários. São elas:

• débitos inscritos em dívida ativa da União de pessoas jurídicas baixadas, inaptas ou suspensas no cadastro CNPJ — conforme situações específicas no item 1.2 do edital —, sem anotação atual de parcelamento, garantia ou suspensão por decisão judicial;
• débitos inscritos em dívida ativa da União há mais de 15 anos, sem anotação atual de parcelamento, garantia ou suspensão por decisão judicial;
• débitos inscritos em dívida ativa da União com anotação de suspensão por decisão judicial há mais de dez anos;
• débitos inscritos em dívida ativa da União de titularidade de pessoas físicas cuja situação cadastral no sistema CPF seja titular falecido.

Consulte aqui a relação de contribuintes comtemplados no edital, de acordo com a modalidade.

Benefícios

Os descontos oferecidos podem chegar a 50% para a opção de pagamento em parcela única e o prazo pode atingir até 84 meses. Se o devedor for pessoa física, microempresa e empresa de pequeno porte, o desconto para parcela única pode atingir 70% e o prazo de pagamento pode chegar a 100 meses.No caso de débitos previdenciários, o prazo máximo é de 60 meses, por conta de limitações constitucionais.O valor mínimo das prestações de qualquer modalidade prevista deverá ser de: R$ 100 para pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte; e R$ 500 para as demais pessoas jurídicas. 

Procedimento para adesão

Para aderir às propostas de transação de que trata o edital, o contribuinte deverá acessar o portal REGULARIZE e selecionar o serviço “Negociação de dívida”.Para a modalidade “débitos inscritos em dívida ativa da União com anotação de suspensão por decisão judicial há mais de dez anos”, é necessário que o contribuinte compareça a uma unidade da PGFN e faça o requerimento pessoalmente, seguindo o procedimento previsto no item 6 do edital.Clique aqui para acessar as orientações completas sobre como proceder.

ISS das sociedades uniprofissionais: desdobramentos da perseguição dos municípios

Estadão - 26.02.2020

Em meio aos debates sobre a urgente reforma tributária, os tributos sobre o consumo têm sido merecidamente carimbados como vilões, sobretudo ICMS e PIS/COFINS. Por seu maior impacto orçamentário, tais tributos têm concentrado a atenção de especialistas e mídia, ao passo que o Imposto Sobre Serviços (ISS) é escanteado do debate; o ISS é um coadjuvante óbvio – sobretudo quando se considera a tradição brasileira de centralização do poder nas esferas da União e dos Estados – mas que nem por isso deve ser esquecido.

Embora com menor importância econômica, o ISS tem provocado crises jurídicas para os prestadores de serviços. Uma delas diz respeito à aplicação do regime diferenciado de tributação das sociedades uniprofissionais (SUP), recentemente dificultada ao máximo por parte dos municípios.

O regime em questão é estabelecido pelo §3º do art. 9º do Decreto-Lei (Nacional) n. 406/68, segundo o qual o ISS é “calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”. Essa sistemática vale para as sociedades que se dedicam a atividades intelectuais e personalíssimas, tais como medicina, advocacia, contabilidade, etc. Nesse regime, o ISS acaba sendo menos oneroso: o valor devido pelo contribuinte resulta da multiplicação de um valor fixo pelo número de “profissionais habilitados” para a atividade intelectual, e não da aplicação de uma alíquota sobre o resultado dos serviços (receita bruta), como acontece em geral.

A Prefeitura de São Paulo, assim como outras, tem procurado restringir indevidamente a mecânica do ISS das sociedades uniprofissionais, excluindo as sociedades que incorrem em diversas hipóteses locais que não estão na norma nacional de hierarquia superior (o citado Decreto-Lei). Cabem alguns exemplos desses pecados, recém inventados pelos reguladores municipais: registrar-se perante a Junta Comercial; constituir-se como sociedade por quotas de responsabilidade limitada (LTDA.); organizar-se com efetiva “estrutura empresarial”, e por aí vai, ao sabor da criatividade das secretarias de finanças.

A última dessas hipóteses tem gerado dificuldades: prefeituras têm promovido o desenquadramento de inúmeras SUP alegando a presença de “porte” ou “organização empresarial”, aspecto esse que é absolutamente ausente do Decreto-Lei nacional. Quanto ao Decreto-Lei, cabe tratar rapidamente de seu texto.

O §3º de seu art. 9º estabelece o regime diferenciado para as sociedades de profissionais cujas atividades envolvem – de maneira intrínseca e inafastável – a “responsabilidade pessoal” – responsabilidade que recai, sempre, sobre cada “profissional habilitado”. Que responsabilidade é essa? Não pode ser a responsabilidade societária, uma vez que, segundo o próprio §3º, o profissional atua “em nome da sociedade”. Resta então a responsabilidade técnica, funcional, à qual o sócio está sujeito pessoalmente enquanto “habilitado” para a profissão: ou seja, a do advogado perante a OAB, a do médico perante o CRM, a do contabilista perante o CFC, e assim por diante. O profissional carrega deveres inerentes à profissão.

Por isso é que o mesmo §3º afirma que essa responsabilidade é estabelecida “nos termos da lei aplicável”, isto é, conforme o respectivo regramento da categoria – o Estatuto da OAB, o Código de Ética Médica, etc. Uma vez credenciado e submetido às normas de sua profissão, um médico, por exemplo, ainda que atue em conjunto com sócios e auxiliares, jamais ficará à margem da possibilidade de responsabilização médica específica.

É esse o – único – critério do Decreto-Lei para a aplicação do regime diferenciado: haver o exercício da profissão pela pessoa coletiva, e estarem seus profissionais habilitados e sujeitos ao regramento próprio. Eventual “tamanho” e/ou “dinâmica” empresarial são fatores que a norma nacional não prevê como impeditivos. É preciso que isso seja percebido de modo definitivo, e há recentes precedentes animadores – cite-se a recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos 2214323-31.2019.8.26.0000, de 21/10/2019, em que a tutela foi concedida a uma multinacional da área de contabilidade. Obviamente, não se trata de um “vale-tudo”.

A sociedade não pode se dedicar a atividades estranhas às da profissão que diz praticar – haveria, nesse caso, mal uso grosseiro da norma. Não sendo essa a situação, porém, aplica-se de maneira plena a sistemática especial do Decreto-Lei, exista ou não complexidade funcional, tonalidade corporativa.

Na cruzada das prefeituras, o “porte empresarial” não passa de outro moinho de vento, como foram – e continuam sendo – a limitação por quotas, o registro em Junta Comercial, etc. A ilegalidade dessas hipóteses limitadoras é gritante.

Casos como o das Sociedades Uniprofissionais pedem uma solução definitiva e rápida, que não foi alcançada pela jurisprudência, que tem sido sistematicamente contornada pelas regras municipais. Em meio às discussões atuais, é importante que o ISS não estacione em um ponto cego, fora da visão e do bisturi das reformas nacionais.

Arbitragem tributária on-line

Valor Econômico – 27.02.2020

As tecnologias empregadas no ambiente virtual poderiam elevar as chances de consenso entre as partes.

Atualmente é possível verificar recentes movimentos legislativos que visam a criação de meios alternativos de solução de litígios fiscais. Essa iniciativa tem fundamento em alguns fatores: o estrangulamento do sistema judicial frente à crescente sofisticação de mecanismos de fiscalização, a complexidade crescente do próprio direito tributário e a ausência de varas temáticas e verticalizadas no âmbito judicial.

A edição da Medida Provisória nº 899/19, é um exemplo recente, que visa regulamentar a transação tributária no âmbito federal.

As tecnologias empregadas no ambiente virtual poderiam elevar as chances de consenso entre as partes.

Além dela, há também o Projeto de Lei nº 4.257/2019, que prevê a instituição da arbitragem em matéria tributária. Em que pese a louvável iniciativa legislativa, as restrições estabelecidas na proposta inviabilizam a utilização do instituto pela maioria dos contribuintes, que não possuem recursos financeiros para garantir o débito.

Desta forma, consequentemente, a medida não será suficiente para a promoção de expressiva redução das execuções fiscais que sobrecarregam o Poder Judiciário, sendo necessários alguns ajustes, para garantir o equilíbrio entre as partes litigantes e maior efetividade do espírito do legislador.

Os números de processos apresentados anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça demonstram a necessidade de desburocratizar a Solução de Conflitos, conferindo segurança jurídica às partes. Do ponto de vista tributário, o contribuinte se beneficiará com soluções técnicas e céleres. Lado outro, a Fazenda poderá promover a imediata arrecadação fiscal ao evitar a morosidade do Judiciário.

Portugal é pioneiro na adoção da arbitragem em matéria tributária, sendo que entusiastas do sistema português defendem a internalização do instituto como meio de garantia dos direitos dos contribuintes à tutela eficaz na solução técnica de litígios, assegurando celeridade ao trâmite das controvérsias fiscais, a fim de aproximar o Brasil à dinâmica de crescimento e competitividade internacional, à exemplo de Alemanha, Itália, Peru e Portugal, como países signatários da arbitragem fiscal.

Em sentido contrário, em acelerado processo de declínio, existem aqueles que sustentam a suposta violação ao interesse público, regido pelo princípio da indisponibilidade do crédito tributário, corroborado pelo receio da prática de corrupção ao aproximar o particular e o estado-fiscal.

Em defesa à utilização da arbitragem, os óbices apontados acima podem ser transponíveis por meio da incorporação de tecnologia de informação e comunicação na resolução de conflitos, ou simplesmente “online dispute resolution” (ODR).

O ambiente on-line permite a alta velocidade na comunicação, a escalabilidade e segurança nas tratativas entre contribuintes e o Fisco, além da publicidade para franquear acesso a todos os contribuintes à forma de negociação. Ademais, pode também apresentar opções de simulação para pagamento, com base em cálculos complexos e dinâmicos, logicamente seguindo as restrições pré-estabelecidas em lei, citando-se como exemplo os limites previstos na legislação portuguesa no uso da arbitragem tributária, que traz limites máximos do débito negociado.

Dessa forma, as tecnologias empregadas no ambiente virtual poderiam elevar as chances de consenso entre as partes, principalmente em relação à transparência dos impactos das decisões, permitindo uma mudança de paradigma entre o Fisco (algoz) e o contribuinte (vítima).

Os recursos tecnológicos aplicados à forma de arbitragem na ODR, asseguram a tutela efetiva dos direitos constitucionalmente protegidos dos contribuintes, conferindo nova legitimação à relação com a Administração Fiscal.

A necessidade de mudança na solução de conflitos fiscais, reside na adequação ao cenário internacional, que entre as ações propostas no projeto Beps (Base Erosion and Profit Shifting – Erosão de Base Tributária e Desvio de Lucros), apresentado pela Organização e Cooperação para o desenvolvimento Econômico-OCDE, em conjunto com o G-20, prevê a adoção da arbitragem em matéria tributária (Ação 14 BEPS), na resolução de disputas geradas nos acordos internacionais realizados para evitar a dupla tributação.

A disrupção de paradigmas, principalmente culturais, assume especial importância para o sucesso da implementação do instituto da arbitragem tributária, que tem grande potencial de atrair investidores estrangeiros, em um ambiente que possui formas mais vantajosas para soluções de conflitos e pendências fiscais.

Portanto, a arbitragem tributária on-line, em vez de se revelar como algo que colocaria em risco a integridade do crédito tributário, configura vetor de ampliação da segurança jurídica e realização da justiça fiscal, na medida em que asseguraria a resolução potencialmente mais eficaz do litígio, sem prejuízo da observância de todas as garantias do Estado Democrático de Direito, previstos na Constituição Federal, desmistificando o direito tributário e o próprio Poder Judiciário.

Por Dimas Siloé Tafelli e Talita F. Ritz Santana