PGR defende tributação de ICMS sobre comércio eletrônico de softwares

Jota - 21.01.2020

Por Alexandre Leoratti 

Em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), a tributação de softwares coloca em lados opostos a Procuradoria-Geral da República (PGR) e tributaristas. Enquanto a primeira, por meio de parecer, defende a incidência de ICMS sobre operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos, advogados consideram que o posicionamento da PGR não acompanha o desenvolvimento tecnológico digital por não distinguir as diferentes tecnologias no mercado.

A incidência de tributos sobre softwares e outras mercadorias tecnológicas é considerado um assunto “problemático” no Direito Tributário, já que há um rápido desenvolvimento nas novas tecnologias sem o acompanhamento na mesma velocidade pelo Poder Judiciário.

O parecer assinado procurador-Geral da República, Augusto Aras, é referente à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5958), que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) e contesta a constitucionalidade do Convênio ICMS 106/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estabelece as hipóteses para a incidência do ICMS.

Segundo o Convênio ICMS, o imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização dos produto digitais.

A requerente da ADI 5958, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), afirma que a incidência de ICMS sobre as mercadorias digitais gera uma bitributação, pois as operações com programas de computador já estariam submetidas à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Além disso, a associação alega que o convênio desrespeita a Constituição Federal, que confere competência ao Senado Federal para definir alíquotas de ICMS incidentes nas operações interestaduais com mercadorias.

A PGR afirma na manifestação que o Convênio ICMS 106/2017 confere o tratamento uniforme ao comércio eletrônico de bens e mercadorias digitais padronizadas (softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres), por meio de transferência de dados (download ou streaming).

“Com o avanço tecnológico que possibilita aquisição de mercadorias digitais padronizadas por transferência eletrônica de dados (via download ou streaming), o Supremo Tribunal Federal entendeu incidir o ICMS sobre software adquirido por meio eletrônico”, afirmou Augusto Aras por meio do parecer.

O documento da PGR utiliza como base duas decisões do STF. A primeira está relacionada ao RE 176.626, de abril de 1999 e de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence. A decisão indica que os chamados “softwares de prateleira”, que são produzidos em massa, sem individualização do usuário, deveriam ter a incidência do ICMS sobre a sua comercialização.

A outra decisão citada pela PGR foi o RE 285.870, de relatoria do ministro aposentado Eros Grau. A decisão também  assevera que há a incidência de ICMS sobre os softwares.

Segundo a PGR, as mercadorias digitais devem ser interpretadas de acordo com a jurisprudência do STF, de modo que as operações que envolvam a aquisição de mercadorias digitais padronizadas por transferência eletrônica de dados são tributadas pelo ICMS.

“Se o bem ou mercadoria digital (softwares, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres) é posto para venda no comércio (seja por meio físico ou digital), incidirá o ICMS. Todavia, se esses produtos digitais forem desenvolvidos por encomenda do adquirente, incidirá o ISS”’, assevera o parecer ao contestar uma suposta bitributação gerada pelo Convênio ICMS 106/2017.

Tributação e Controvérsias

Segundo o tributarista Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados, parte da controvérsia sobre a tributação de softwares tem como base a decisão do STF que indeferiu a liminar pleiteada na ADI 1945, em maio de 2010. Por meio do recurso pretendia-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo da legislação do estado de Mato Grosso que determinava a incidência do ICMS sobre o download de software.

“Apesar de ser uma decisão em sede de liminar, devendo somente ser pacificada quando for julgado o mérito – o que não parece ter sido levado em consideração pelo Parecer da PGR – o posicionamento do STF indica que deveria incidir o ICMS sobre a disponibilização de softwares via download, não havendo distinção na venda em CD/DVD ou através da internet”, explica Fallet.

O advogado afirma que o parecer da PGR também gera a mesma confusão sobre qual tipo de software deve ser tributado.“Não se deve confundir software com conteúdo digital, que são as imagens, textos e bancos de dados armazenados em formato digital, denominados bits, produzidos e reproduzidos por softwares aplicativos”, afirma.

Para Gustavo Amaral, sócio da área tributária do Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados, a tributação de mercadorias digitais, incorpóreas, é um desafio para o ICMS, pois não existe um produto físico para ser tributado.

Ele critica o fato de o parecer da PGR ter o entendimento oposto à manifestação feita na ADI 5866, em maio de 2019. Na ocasião, a PGR afirmou que o Confaz não tem competência para criar critérios “uniformes” para a substituição tributária e antecipação de ICMS.

“A incerteza é ainda maior porque o novo parecer salta para a conclusão oposta à do parecer anterior, dado cerca de um ano meio antes, sem estabelecer qualquer diálogo e sem indicar se é uma mudança de posição, se há alguma distinção, ou se os motivos determinantes variam conforme o caso”, assevera Amaral.