Não incide PIS e Cofins sobre atos cooperativos típicos, decide TRF-1

Consultor Jurídico - 30/07/2019

A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região consolidou o entendimento de que não incide PIS e Cofins sobre ato típico de cooperativa que faz operações entre associados.

Com a decisão, o colegiado reformou julgamento anterior em que foi negado provimento à apelação da Cooperativa de Usuários de Assistência Médica do Sistema de Crédito Cooperativo de Minas Gerais (Usimed), que pediu a isenção da cobrança da contribuição devida ao PIS incidente sobre a receita bruta de atos cooperativos.

O relator, desembargador José Amilcar Machado, apontou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "o art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais".

Além disso, o magistrado pontuou o que parágrafo único alerta que o ato cooperativo "não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria".

O relator entendeu que o acórdão recorrido confrontava entendimento do STJ, que concluiu pela não incidência da Cofins e do PIS sobre os atos cooperativos típicos. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

Processo: 2000.38.00.015558-4

Empresa em recuperação consegue liberar bens penhorados pelo Fisco

Valor Econômico - 29.07.2019 

Uma empresa em recuperação judicial conseguiu liberar bens penhorados pela Fazenda Nacional antes do início do processo de recuperação. A decisão foi proferida pela 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro e chancelada, recentemente, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Decisões nesse sentido são pouco comuns, segundo advogados, e se prevalecerem podem dar fôlego para as companhias em crise continuarem no mercado. Até agora se tinha notícias de um único caso, de 2016, em favor de uma empresa de São Paulo.


A situação da companhia do Rio de Janeiro era crítica. Praticamente todo o seu estoque de matéria-prima estava retido para o pagamento de dívidas tributárias e se a penhora fosse mantida ela dificilmente sobreviveria. "A mercadoria era necessária para o giro da empresa", diz a advogada Juliana Bumachar, sócia do Bumachar Advogados Associados e representante da companhia no processo.


A advogada detalha que a empresa, quando entrou com o pedido de recuperação, apresentou liminar para aderir ao parcelamento oferecido pelo Fisco para as companhias em crise - que tem base na Lei nº 13.043, de 2014, e permite o pagamento da dívida em até 84 parcelas - e, paralelamente, pediu ao juiz que liberasse a penhora dos seus bens.

"Não é que ela não quisesse pagar a dívida. Ela queria. Mas o Fisco não permite a adesão ao parcelamento sem a garantia", contextualiza Juliana Bumachar.

O juiz da 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, onde tramita o processo de recuperação judicial da companhia, atendeu o pedido e enviou ofício comunicando a decisão para a 3ª Vara de Execuções Fiscais da Justiça Federal - onde corre o processo da Fazenda Nacional contra a empresa devedora.


Esse caso foi levado ao STJ por meio de um conflito de competência (CC 159998). Isso porque o juiz federal entendeu diferente do juiz da recuperação judicial e determinou que os bens continuassem retidos. "Como a penhora de bens se deu em momento anterior à notícia de recuperação judicial, a constrição deverá ser mantida", havia afirmado na decisão a juíza Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva.

A 2ª Seção do STJ, que julgou o conflito de competência, entendeu, no entanto, que não caberia à Justiça Federal, mas sim ao juiz que trata da recuperação judicial definir sobre atos de constrição e expropriação de bens do patrimônio da empresa.

"Muito embora a execução deva prosseguir, compete ao juízo da recuperação melhor avaliar como a expropriação patrimonial deverá ser efetivada, salvaguardando assim o escopo da preservação da empresa contido na Lei nº 11.101", afirma o ministro Marco Buzzi, relator do caso. O entendimento foi seguido de forma unânime pelos demais integrantes da 2ª Seção.

O caso envolvendo a empresa de São Paulo, que teve decisão proferida em 2016, é um pouco diferente. A Fazenda Nacional havia leiloado imóveis da devedora e precisou liberar o dinheiro decorrente da arrematação - que já estava depositado na conta da execução fiscal. A determinação foi do juiz da recuperação judicial, da 4ª Vara de Piracicaba.

Ele entendeu que o montante deveria ser destinado ao pagamento de credores trabalhistas. Isso porque, na hipótese de a companhia ir à falência, os trabalhadores teriam preferência em relação ao Fisco para o recebimento.


Esse caso também foi levado ao STJ por meio de um conflito de competência (CC nº 144.157), em razão de decisões divergentes da Justiça do Estado e da Justiça Federal. A penhora de imóveis da devedora havia sido autorizada pelo juiz federal em abril de 2015 e o pedido de recuperação judicial foi aceito pelo juiz do Estado em agosto do mesmo ano. Já o leilão ocorreu no mês de novembro.

"É certo que os valores auferidos devem ser remetidos ao juízo da recuperação, a quem é atribuída a competência de sobre eles deliberar", afirma, em decisão monocrática, o ministro Luis Felipe Salomão.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) também se manifestou sobre o assunto. Um ano depois da decisão do ministro Salomão, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial julgou um recurso da Fazenda Nacional e manteve o entendimento da primeira instância (processo nº 221 3574-19.2016.8.26.0000).

"Está em trâmite um procedimento concursal, não sendo viável propor a aplicação das regras gerais e atinentes à execução singular", afirma em seu voto o relator, desembargador Fortes Barbosa

Julio Mandel, sócio do escritório Mandel Advocacia, atuou para a empresa de São Paulo. Ele chama a atenção que a situação do Fisco é diferente da dos demais credores porque as dívidas tributárias não se sujeitam ao processo - que geralmente têm planos de pagamentos aprovados com prazo de carência, descontos e em parcelas.

"Para o credor comum, se o plano é aprovado e a dívida renovada, a execução se extingue", diz. O advogado comenta, no entanto, que o objetivo da Lei de Recuperação Judicial e Falências é o de "recuperar a empresa" e não "o crédito" e que se ela se mostrar viável, todas as partes, inclusive o Fisco, têm de fazer esforços. "Porque a empresa viva está pronta para pagar impostos, gerar emprego e riqueza", observa.

Há uma tendência de que bens essenciais para a empresa cumprir o seu plano só podem ser constritos ou alienados com a autorização do juiz da recuperação judicial, afirma a advogada Laura Bumachar, sócia do escritório Dias Carneiro. Isso já acontece, por exemplo, com os pedidos de penhora que são feitos durante o processo: o juiz da execução fiscal encaminha para o da recuperação e este decide como fazer.

A advogada destaca que existem reiteradas decisões do STJ sobre esse assunto. "Porque, sendo bem essencial, pode inviabilizar a recuperação da empresa", diz. "Há novidade em relação à penhora anterior ao processamento da recuperação judicial, mas não me impressiona, já que está justamente dentro dessa tendência", acrescenta.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor , mas não deu retorno até o fechamento da edição.

PGFN notifica contribuintes com parcelamentos atrasados

PGFN - 29.07.2019 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) notificou, neste mês de julho, por meio da caixa de mensagens da Portal REGULARIZE, mais de 56 mil contribuintes com parcelamentos formalizados perante a PGFN, alertando a necessidade da regularização imediata das parcelas em atraso.

As mensagens foram enviadas para contribuintes que acumularam duas parcelas atrasadas, optantes dos seguintes parcelamentos: Programa Especial de Regularização Tributária – Simples Nacional (Pert-SN); Programa Especial de Regularização Tributária (Pert); Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies); Programa de Regularização Tributário (PRT); Programa de Modernização da Gestão de Responsabilidade Fiscal do Futebol Brasileiro (PROFUT); Programa de Regularização de Débitos Previdenciários dos Estados, Distrito Federal e Municípios (PREM); Parcelamento Convencional – Lei nº 10.522/2002; Programa de Regularização Tributária Rural (PRR); Parcelamento Especial - Simples Nacional – Lei Complementar nº 155, de 2016; Parcelamento para empresas em Recuperação Judicial.

Em regra, ao acumular três parcelas em atraso, o parcelamento é rescindido, ficando o contribuinte sujeito às consequências dos atos de cobrança, tais como: protesto em cartório, negativação em órgãos de proteção a crédito e penhora de bens.

Além disso, caso o parcelamento seja rescindido para eventual reparcelamento, o contribuinte deverá pagar a primeira parcela equivalente a: 10% do total dos débitos consolidados, caso haja inscrição com histórico de somente um parcelamento anterior rescindido; ou 20% do total dos débitos consolidados, caso haja alguma inscrição com histórico de reparcelamento anterior.

Esses valores são calculados automaticamente pelo Sistema de Parcelamento (SISPAR) no momento da emissão do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) da primeira parcela do reparcelamento.


Como proceder

Para emitir mensalmente as parcelas, o contribuinte deve acessar, por meio do REGULARIZE, a opção Meus Parcelamentos > ACESSAR O SISPAR > menu DARF/DAS.

Outra opção para emissão da parcela, também no REGULARIZE, é em Pagamento > Emitir DARF/DAS de parcela. Neste caso, deve ser informado o CPF/CNPJ do contribuinte devedor e o número da conta do parcelamento — que pode ser encontrado no campo “Número de Referência" no Darf das parcelas e no recibo do parcelamento.

A plataforma REGULARIZE está disponível para acesso de segunda a sexta-feira (exceto nos feriados nacionais), das 7h às 21h (horário de Brasília).


Contribuição da sociedade

Para consultar quais contribuintes estão cumprindo com o compromisso de pagar as prestações dos parcelamentos formalizados perante a PGFN, o cidadão pode recorrer ao Painel dos Parcelamentos. O painel é atualizado mensalmente e os dados obtidos podem ser exportados em formato de planilha Excel ou PDF.

Reforma tributária pode elevar carga de serviços e ferir autonomia regional

DCI - ECONOMIA 16.07.2019 

A reforma tributária encabeçada pelo deputado Baleia Rossi (MDB-SP) já recebe críticas das entidades ligadas aos serviços, cujos estudos apontam elevação de carga tributária para as empresas do setor, principalmente para as que possuem muita mão de obra e processos de alta tecnologia. 

O projeto, que se consolidou na Proposta de Emenda Constitucional 45/2019, prevê a centralização da gestão da arrecadação de tributos da União, Estados e municípios em somente um órgão federal que, posteriormente, fará a distribuição dos recursos aos entes. Para uma parte dos especialistas, esse mecanismo pode ferir o princípio federativo de atribuição de funções e poderes, entre as diferentes esferas de governo. 

A PEC 45/2019, feita com base em um estudo do economista do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF), Bernard Appy, já foi aprovada em maio pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados e tem o apoio do líder da Casa, Rodrigo Maia (DEM-RJ). 

Diante do adiantamento da Câmara, outras propostas começaram a circular, dentre elas a do próprio governo federal que prefere unificar alíquotas somente a nível federal (ao invés de incluir Estados e municípios), em um único imposto sobre os meios de pagamentos. 

Por outro lado, a PEC 45/2019 prevê a unificação de três impostos federais, um estadual e um municipal por um único tributo sobre bens e serviços, o IBS, ao modelo do Imposto sobre Valor Agregado (IVA). Estes são o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); o Imposto sobre a Circulação de Bens e Serviços (ICMS); Imposto Sobre Serviços (ISS); a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); e a contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). 

Aumento de carga 

O assessor econômico da Confederação Nacional de Serviços (CNS), Fernando Garcia de Freitas, comenta que a PEC 45/2019 prevê acabar com a cumulatividade do sistema de impostos, ou seja, que a empresa pague vários tributos em “cascata”, pela impossibilidade de abater crédito tributário. 

Ele explica que o projeto passará todo o sistema para a não cumulatividade. “As empresas não pagarão imposto sobre o que elas compram de matéria-prima e serviços. Somente sobre o que elas agregaram de valor”, esclarece. 

“Isso é muito benéfico para a indústria, por exemplo, que utiliza muita matéria-prima. Porém, os serviços não usam tanta matéria-prima como a indústria. O setor, portanto, não terá como abater créditos tributários”, acrescenta Freitas. 

A previsão é de que o IBS tenha uma alíquota de 25%, sendo que, atualmente, as empresas de serviços tributadas pelo Lucro Real, no sistema não cumulativo, costumam pagar uma alíquota de 14,25%, juntando ISS, PIS e Confins. 

“Os serviços de alta tecnologia também serão prejudicados. Em uma empresa de TI [Tecnologia da Informação], por exemplo, não há muita aquisição de matéria-prima. O principal impulso na agregação de valor ocorre por meio da inteligência, conhecimento e criatividade das pessoas”, diz Freitas. “As pessoas são o principal investimento em uma empresa de serviços de TI, porém isso não será passível de abatimento nos impostos, segundo a proposta da PEC 45/2019”, acrescenta. 

Freitas exemplifica que os serviços que tendem a ser mais impactados são os de saúde (médicos e odontologia), financeiros e educação. O presidente do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis de São Paulo (Sescon-SP), Reynaldo Lima, também critica o projeto que está na Câmara dos Deputados, ressaltando que o maior custo tributário para os negócios de serviços está na folha de pagamentos. 

Por conta disso, ele está mais simpático à proposta que está sendo desenhada pelo ministro da Economia, Paulo Guedes, cujo princípio é muito parecido com o que defende o Secretário Nacional da Receita Federal, Marcos Cintra. 

O que se cogita na esfera da União é a criação de um imposto único juntando somente tributos federais: IPI, PIS, Cofins, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos. Este novo tributo deve incidir sobre os meios de pagamentos, como os cheques, cartões de crédito e dinheiro vivo, ao modelo da extinta CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira). 

“Essa proposta parece ser mais interessante”, opina o presidente da Sescon-SP. “Se a folha for desonerada, você reduz um percentual relevante dos gastos do setor de serviços”, complementa Lima. 

Para o assessor da CNS, esse modelo pode até mesmo incentivar a formalização do trabalho, uma vez que a contribuição das empresas para o INSS não será mais declaratória e, sim, automática – o imposto será cobrado direto nas transações financeiras. 

“Muitas empresas optam pela informalidade para não terem de pagar a contribuição sobre a folha. Isso é ruim, porque atrapalha a aposentadoria dos funcionários, por exemplo”, comenta Freitas. 

Alexandre Sansone Pacheco, professor da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV-EAESP), avalia que a proposta de Guedes é mais “razoável” por não interferir na autonomia dos Estados e municípios. Tanto a PEC 45/2019 como a proposta de reforma tributária do ex-deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB), ressuscitada na semana passada pelo Senado, preveem a criação de um órgão federal para a repartição dos recursos. 

A diferença do projeto de Hauly é que este propõe uma junção mais ampla de tributos. São nove ao todo: ISS, ICMS, IPI, PIS, Pasep, Cofins, Cide, IOF e salário-educação. 

Centralização 

Para Pacheco, transferir a gestão do tributo para a esfera da União pode ferir o artigo 60 da Constituição Federal que estipula que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”. “A ideia do princípio federativo é dividir as funções e a tomada de decisões entre os diferentes entes. Não é prudente unificar a legislação nas mãos do governo federal”, diz Pacheco. 

Além disso, ele avalia que, neste momento de déficit fiscal, não somente na União, como nos estados e municípios, não é recomendável uma mudança muito profunda na estrutura de tributação. 

Já o sócio Douglas Mota, da Demarest, tem uma preocupação semelhante. Para ele, é importante que se faça uma reforma, mas é preciso calcular bem as perdas. “Nós só ficamos preocupados de que a reforma possa provocar aumento de carga e perdas de direitos. Não podemos criar mais problema”, ressalta Mota. 

PAULA SALATI • SÃO PAULO

A tese da fonte independente e o Carf: o que é descoberta inevitável?

Consultor Jurídico - 25.07.2019 

Por Lenio Luiz Streck


Recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf provoca debate no direito processual. Para o órgão, não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.

A tese do Carf parte de uma leitura simplista dos parágrafos 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. O parágrafo 2º estabelece essa possibilidade de mitigação do uso da prova ilícita, desde que fique demonstrado que tais provas poderiam ser obtidas por meios independentes.

No caso, o STJ declarou escutas telefônicas ilícitas no âmbito judicial. Porém, no âmbito administrativo, o Carf disse que "todos os elementos de prova que instruem o processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que levaram à decretação da nulidade". Segundo o voto vencedor, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações já estavam em curso antes que o Poder Judiciário autorizasse as interceptações telefônicas:

"Razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs [mandados de busca e apreensão] haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco" (grifei o “haveriam de ser alcançadas”).

De pronto, não duvido que as provas haveriam de ser alcançadas pelo competente Fisco. Todavia, o que interessa discutir é que, vingando a tese, essa leitura da relativização da prova ilícita permite que o Estado escolha o modo proibido de busca da prova e, depois, alega que, se usasse os meios lícitos, chegaria no mesmo ponto.

Claro sofisma do julgado, podendo-se apontar os seguintes problemas: primeiro, usurparam consideravelmente as competências, uma vez que o órgão julgador passa por cima da decisão do STJ. Segundo, a própria aplicação das exceções da teoria dos frutos da árvore envenenada foram feitas de forma equivocada. Não é esse o sentido do parágrafo 2º do artigo 157 como também não é esse o sentido das “teorias” das fontes independentes e da descoberta inevitável — ambas incorporadas no direito brasileiro a partir da jurisprudência da Suprema Corte americana.

Explica-se, inicialmente, a questão do parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal. Sendo esse aplicado a partir de uma leitura dita “literal” da regra jurídica, seria impossível a sua aplicação no caso concreto. A razão é simples, qual seja: o artigo fala que se considera fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Trata-se, ressalta-se, de trâmites típicos da investigação ou instrução criminal. Criminal. O código não autoriza uma interpretação a partir da investigação fiscal. Então, por esse viés, é inaplicável o artigo no julgado em comento.

O tribunal, apesar de não ter fundamentado nesse sentido, pode contra argumentar a partir de uma interpretação principiológica do caso. Bem, se assim o for, levemos os princípios a sério. Analisemos o caso a partir do princípio da legalidade, que determina que a administração pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei. A administração, incluso o Fisco, apenas pode agir com base em norma jurídica. Se é assim, qual o fundamento da aplicação da exceção das fontes independentes no processo administrativo fiscal? O fundamento para a não utilização de provas ilícitas está previsto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, sendo caracterizado como direito fundamental. O tribunal administrativo, então, mitiga direito fundamental sem base legal, é isso mesmo? Parece que é esse o caso.

Caso ainda se tenha dúvidas sob essas duas perspectivas a partir de uma leitura do ordenamento posto, lembro do artigo 112 do Código Tributário Nacional, que define: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”. Há alguma dúvida da interpretação mais favorável ao acusado?

De outro giro, o debate pode se dar a partir da Teoria do Direito. Eventualmente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pode assinalar que “as teorias das fontes independentes e da descoberta inevitável” se originam da própria concepção do direito e seus princípios gerais. Contudo, caso se faça uma análise aprofundada das teorias, os fundamentos dos tribunais também não encontram êxito.

Uma breve digressão histórica pode auxiliar nesse sentido. Em 1914, a Suprema Corte americana julgou o Weeks v. United States, adotando a chamada exclusionary rule, que modificava a admissibilidade das provas no common law. Ou seja, até então, a admissibilidade da prova não era afetada pela ilegalidade dos meios pelos quais ela foi obtida. Tratava-se da clássica concepção “os fins justificam o meio”. Graças ao citado julgado e a uma corte constitucional guardiã de direitos fundamentais, incorporou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que só foi chamada assim 19 anos depois, no caso Nardone v. United States. Teoria essa que foi incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A jurisprudência norte-americana evolui para englobar exceções à teoria da fruit of the poisonous tree. Atualmente, há três grandes exceções, são elas: independente source (Silverthorne Lumber Co v. United States), attenuation exception (Nardone v. United States) e inevitable discovery (Wong Sun v. United States).

Apesar das exceções terem evoluído de maneira relativamente conexa, são aplicações distintas, o que é visivelmente confundido pela decisão do tribunal administrativo em tela. Nesse sentido, é importante deixar claro que em Wong Sun, a Suprema Corte estadunidense determinou que a teoria do fruto da árvore envenenada não teria aplicação quando o governo souber da evidência por fonte independente.

Aqui, não se trata de exercício de futurologia, mas de efetivo reconhecimento do fato. O comentário do Chief Justice Sobeloff em Sutton v. United States aponta bem o caso: "It is one thing to say that officers shall gain no advantage from violating the individual's rights: it is quite another to declare that such a violation shall put him beyond the law's reach even if his guilt can be proved by evidence that has been obtained lawfully[1]". Atenção para o fato que a afirmação versa sobre a evidência obtida. Não a evidência que poderá ser obtida. Em outras palavras, trata-se de prova concreta nos autos já realizada e não de previsões futurísticas (como a fundamentada pelo Carf).

Assim, o problema americano com a fonte independente está relacionado com evidências que são obtidas tanto por meio legal como por meio ilegal. Nesses casos, a jurisprudência aponta que a melhor solução é não utilizar a prova obtida, pois a confusão entre o meio legal e o meio ilegal corrompe aquele, sendo a prova declarada nula[2]. Destarte, ressalta-se que a fonte independente está relacionada com provas efetivamente obtidas e não com juízos de futurologia como a decisão aborda.

Sobre a teoria da descoberta inevitável, essa é baseada
numa demonstração de que “o governo indubitavelmente teria legalmente descoberto a evidência" contaminada "por meios lícitos". Com essa exceção, o acusador é autorizado a curar a ilegalidade original da evidência, desde que comprove que a descoberta da prova era inevitável.

Ainda, sobre essa exceção, é fundamental ressaltar que possivelmente se trata de equívoco sobre a fundamentação do caso Wong Sun, uma vez que a corte parece ter enfatizado ações positivas em oposição a probabilidades hipotéticas. Contudo, mesmo que esse não seja o caso, o conselho administrativo continua sem demonstrar a inevitabilidade da descoberta, não atingindo o standard mínimo para aplicação da teoria.

Voltando ao caso, a partir dessa breve perspectiva teórica da jurisprudência americana, percebe-se que a corte confundiu as duas teorias e não aplicou de maneira adequada nem um nem a outra, utilizando-se de forma arbitrária de aspectos ora de uma exceção e ora de outra para fundamentar a decisão.

Reforça-se, nenhuma das exceções dá azo a que se faça exercícios de futurologia. Fosse assim, por exemplo, o Estado poderia torturar um cidadão e depois essa prova ser usada, porque, independentemente da tortura, seria descoberto o crime. Sendo mais simples: em uma leitura rasa, do parágrafo segundo do art. 157 do Código de Processo Penal, “lava” a ilicitude constante no parágrafo primeiro.

Ainda, o acordão está insuficientemente fundamentado, uma vez que citar dispositivo de lei não pasta para atender à exigência do artigo 93, IX, da CF.

Interessante é que o acordão cita 43 vezes a palavra “teoria”. E fala várias vezes da teoria da fonte independente e da descoberta inevitável. Ora, se é teoria, então tem as complexidades (sucintamente) abordadas. Tem condições de possibilidade. Possui uma determinada epistemologia. Não é um prêt-à-porter. Nada foi aprofundado. Caberia ao Estado demonstrar que, mesmo sem a prova ilícita, seria descoberto ou provado(s) o(s) fato(s). De novo, não duvido disso. Ninguém duvida que o Fisco é eficiente. Só que, no caso, tudo indica que o Estado lançou mão de um atalho. Se era possível pela via legitima, por que optou pelo caminho mais fácil?

No caso, a decisão recai em um paradoxo. Metaforicamente: como é possível atravessar um abismo em que uma ponte é indispensável (mas não existe) e chegar do outro, só então voltando para construir essa mesma ponte? Como assim, se a ponte era condição?

De efetivo, a tese da descoberta inevitável foi utilizada de um modo inadequado. Ou de forma não bem fundamentada-explicada. É como se o craque do jogo de futebol pudesse fazer gol de mão, porque é inevitável que, em algum momento da partida, ele venha a fazer um gol com os pés.

A tese da fonte independente é muito difícil de ser demonstrada. A fonte deve ser totalmente independente. Se tiver cheiro da ilícita, já estará contaminada. Já não será independente. Frise-se que, na jurisprudência pátria, há vários casos em que o precedente utilizado não se encaixa. Ora, é a especificidade do caso que fará exsurgir a circunstância de que a prova ilícita não venha a contaminar o feito. E não se fale em razoabilidade ou sopesamento, colocando de um lado o interesse público e, de outro, o interesse privado. Isso é falso e nunca foi afirmado no terreno do que se vem chamando de ponderação, proporcionalidade etc. Ou há um direito ou não há. Os fins não justificam os meios.

Não basta repetir o dispositivo legal. Ele não é autoexplicativo. Tem de demonstrar que a ilicitude descoberta não é condição de possibilidade. A probabilidade de se descobrir pelos meios legais não pode ser um argumento abstrato, até porque todo e qualquer crime poderá ser descoberto, em algum momento. Afirmar que a prova poderia ser descoberta de forma independente é fazer um enunciado que não passa pelo critério da CHS (Condição Hermenêutica de Sentido, que desenvolvo no Dicionário de Hermenêutica). Dizer que sim ou que não é uma questão empírica. Esse é o busílis.

No caso, o voto da conselheira Tatiana Migyama captou bem a controvérsia, aludindo, ademais, ao fato de que não há/houve ação autônoma por parte do Fisco. Tirando os elementos declarados inválidos pelo STJ, caberia ao Estado comprovar, amiúde, a tese da fonte independente. Porém, como provar algo que não feito? É o mesmo caso da hipótese da escuta ilícita. A polícia descobre o autor mediante prova ilícita. A partir dessa descoberta abre a investigação pelas vias normais. E chega ao autor. Ou seja, constrói a ponte pela qual já havia passado.

Por último, o que importa mesmo nem é esse caso concreto. É difícil, examinando o acordão, descobrir se a descoberta dos elementos de prova – que é uma questão empírica — eram (im)possíveis de acontecer de forma independente e que a descoberta era inevitável. Nesse caso, havendo controvérsia e muita dúvida, caberia o não uso do parágrafo 2º do artigo 157, uma que o processo penal não admite dúvida para condenar; a dúvida é sempre a favor do réu. Bom, no caso, não era processo penal. Mas foi utilizado o CPP. Eis a questão.

De qualquer modo — e é isso que queria dizer — o mais importante é discutir os limites do uso da tese da fonte independente ou descoberta inevitável. De há muito isso me intriga. Já vi aplicada a tese em casos de invasão de domicílio. Tem droga na casa; entra-se sem mandado. E lá dentro tem...droga. Pronto. Tivesse a polícia se utilizado da via “normal”, também teria chegado à mesma prova. Mas, convenhamos, isso é tão simples assim?

Fosse tão simples a leitura do parágrafo 2º do artigo 157, do CPP, estar-se-ia a legitimar, legalmente, o atalho em qualquer investigação, pela simples razão de que sempre será possível “lavar” a ilicitude originária. Lavagem de prova. Eis o ponto.

Esta é a questão que deve ser discutida e (re)trabalhada pela dogmática processual penal. E a dogmática administrativista. O exemplo do caso julgado pelo Carf pode não ser simpático aos olhos de um leigo, porque poderá dizer que “não importa esse formalismo todo”. “Já não há diretos demais?”, perguntará outro.

O que não devemos esquecer é que essa tese da fonte independente tem o seu lócus privilegiado no processo penal. Ali não estão em jogo grossos caraminguás do fisco, como no Carf, mas, sim, liberdades fundamentais. É o que se chama de garantias processuais.

É o que penso a respeito do assunto, a partir de meu zelo epistêmico.

[1] Uma coisa é dizer que os oficiais não obterão nenhuma vantagem de violar os direitos do indivíduo: é outra bem diferente declarar que tal violação o colocará além do alcance da lei, mesmo que sua culpa seja provada por evidência obtida legalmente.
[2] Nesse sentido, análise do artigo: BAIN, Jeffrey M., KELLY, Michael K. Fruit of the poisonous tree: recent developments as viewed through its exceptions, 31, U. Miami L. Rev. 615 (1977). Para jurisprudência em sentido diverso, ver: United States v. Langley, 466 F.2d. 27 (6th Cir. 1972).

Dinheiro em conta é ativo circulante e pode ser bloqueado em execução fiscal, diz TJ

Consultor Jurídico - 24/07/2019

A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou pedido de indústria farmacêutica que tentava liberar valores bloqueados de sua conta corrente em razão de execução fiscal movida pelo estado que lhe cobra R$ 205 mil em impostos atrasados.

Segundo a empresa, o bloqueio foi medida severa demais, já que a impediu de usar verba que estava em sua conta corrente para pagamento de salários, INSS e Imposto de Renda.

Mas, segundo o relator do caso no TJ, desembargador Luiz Fernando Boller, a empresa não comprovou o que disse. Enquanto depositado na conta da sociedade, argumentou Boller, a quantia constitui ativo circulante e, portanto, pode ser penhorada, conforme diz o artigo 833 do Código de Processo Civil. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SC.

Agravo de Instrumento 4023418-42.2018.8.24.0900

Receita Federal recebe prazo para analisar pedido de compensação de crédito

Consultor Jurídico - 23/07/2019 

Por Jomar Martins

A falta de pessoal nas repartições públicas, em função das férias de inverno, não pode deixar o contribuinte indefinidamente sem resposta sobre o pedido administrativo, em face dos potenciais riscos de prejuízos.

Por isso, a 13ª Vara Federal de Porto Alegre deferiu parcialmente uma medida liminar para obrigar a Delegacia da Receita Federal na Capital gaúcha a analisar, em determinado prazo, um pedido de habilitação de crédito decorrente de decisão transitada em julgado.

O pedido da autora, uma rede de lojas de materiais de construção, foi protocolado em 31 de dezembro de 2018 e não havia recebido nenhum despacho até a data do ajuizamento do Mandado de Segurança em face do fisco federal.

O juiz federal Ricardo Nüske, primeiro, citou o parágrafo 3º do artigo 100 da Instrução Normativa 1.717/2017 da Receita federal do Brasil, que estabelece o prazo de 30 dias para que seja proferido despacho decisório sobre pedido de habilitação do crédito. Em seguida, atendendo o "interesse público, que exige a correta apreciação do pedido, especialmente tendo em vista seu montante", definiu como "prazo razoável" até o dia 1º de agosto.

A demanda é um reflexo da decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada em março de 2017, com repercussão geral, que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins. A parte autora, como outros contribuintes, reclamou que não vem conseguindo compensar esse crédito – por pagamento considerado indevido –, diante da inércia da Receita em analisar os pedidos.

O despacho liminar, em Mandado de Segurança, foi proferido em 19/7. A empresa foi defendida pela advogada Alessandra Ramos.

Crédito após pedido de recuperação deve ir ao quadro geral de credores, diz STJ

Consultor Jurídico - 23/07/2019 

Por Gabriela Coelho

O crédito oriundo de condenação trabalhista imposta após o pedido de recuperação judicial da empresa deve ser inscrito no quadro geral de credores da empresa. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. O acórdão é do dia 16/5.

Na ação, prevaleceu entendimento da relatora, ministra Nancy Andrighi. Ela levou em consideração o artigo 49 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE), que diz que o crédito trabalhista não se constitui na decisão judicial que o reconhece, mas na própria prestação laboral. Por isso, deve passar a integrar a lista de credores, em vez de ser pago imediatamente ao trabalhador.

"Tratando-se, como na espécie, de vínculo jurídico decorrente de relação de trabalho, a constituição do crédito correspondente não se dá com a prolação da decisão judicial que o reconhece e o quantifica, mas desde a prestação da atividade laboral", diz.

Segundo a ministra, a LFRE determina que, quando se tratar de ação sobre quantia ilíquida, cujo processamento não é suspenso pelo pedido de recuperação, o crédito decorrente da sentença deve ser incluído no quadro geral de credores, podendo o juízo onde ela tramita, inclusive, determinar a reserva de valor para a satisfação da obrigação, conforme preceitua o artigo 6º, parágrafos 1º e 3º.

"Especificamente acerca do crédito derivado de relação de trabalho, o parágrafo 2º do mesmo dispositivo estabelece que deve ele ser inscrito no quadro geral de credores pelo valor apurado na sentença proferida pela Justiça especializada, facultando-se ao credor, inclusive, pleitear sua habilitação diretamente perante o administrador judicial", afirma.

Recurso
O colegiado analisou um recurso de uma ação de recuperação judicial de uma empresa de vigilância. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tinha negado o pedido de habilitação de crédito estabelecido por sentença trabalhista, formulado por um dos empregados, sob o fundamento de que tal crédito teria sido reconhecido judicialmente somente após o início da recuperação.

No recurso apresentado ao STJ, o empregado sustentou que o crédito trabalhista pleiteado já existia na data do pedido de recuperação judicial, tendo ocorrido apenas seu reconhecimento, em momento posterior, pelo juízo trabalhista.

Acrescentou, ainda, que a habilitação pretendida é objeto de concordância por parte do credor, da empresa em recuperação e do administrador judicial – o que demonstra que o acolhimento do pedido não causaria prejuízo à preservação da empresa.

Solução de Consulta 198 da Receita afronta jurisprudência do STJ

Consultor Jurídico - 22/07/2019 

Por Pedro Becker Calheiros Correia de Melo

Com o passar do tempo, vem ficando cada vez mais claro o distanciamento do Estado em suas decisões quanto à aplicação dos preceitos que norteiam o ordenamento brasileiro. Isso porque inúmeras decisões tomadas nos últimos tempos desconsideram os princípios e a natureza dos objetos sob análise.

A Receita Federal firmou entendimento na Solução de Consulta 128, datada de 5 de novembro de 2018[1], que não haverá a incidência de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre imóveis rurais que se situem dentro da zona urbana, devendo, desta forma, haver a incidência de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), mesmo quando comprovada a finalidade rural do imóvel.

Tal entendimento afronta diretamente as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça, quando da análise dessa matéria em sede de recurso repetitivo, nos autos do Recurso Especial 1.112.646-SP, de relatoria do ministro Herman Benjamin, da 1ª Turma (Tema 174), que fixou a tese de que “não incide IPTU, mas ITR, sobre imóvel localizado na área urbana do Município, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial”.

Nesse ponto, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça trouxe entendimento extensivo ao que dispõe o texto constitucional sobre o ITR, ex vi artigo 153, inciso VI, da Carta Magna, de modo que haverá a incidência desse inclusive quando localizados os imóveis dentro da zona urbana do município.

Sob essa ótica da Receita Federal, a natureza do ITR e o princípio da função social da propriedade estão sendo desconsideradas, contrariando disposição expressa, consoante entendimento firmado pelo STJ no recurso repetitivo retromencionado.

Ora, quando se trata de tributação de imóveis, tanto no IPTU quanto no ITR verifica-se que o princípio da função social do imóvel predomina em ambas as realidades. Seja na progressividade da alíquota do IPTU, utilizada para desestimular a prática de manutenção de propriedades improdutivas por seus proprietários, quanto na tese firmada no REsp 1.112.646-SP, cuja controvérsia foi dirimida a partir da análise do exposto pelo Decreto-Lei 57/1966.

A função social da propriedade é um princípio privilegiado pelo texto constitucional, visto que o decreto-lei citado (recepcionado com caráter de lei complementar) o utilizou como critério de delimitação de competência entre os conflitos existentes entre a União (ITR) e municípios (IPTU), pois o referido ato entende que não se aplica o disposto no artigo 32 do Código Tributário Nacional aos imóveis que, comprovadamente, sejam utilizados em atividade rural, devendo incidir, desse modo, o ITR.

Cumpre salientar que o DL 57/1966 não suprimiu o artigo 32 do Código Tributário Nacional, que traz o critério territorial como premissa de incidência de tributos sobre imóveis, onde a localização em área classificada como urbana, por lei municipal, seria o único parâmetro utilizado para a atribuição da competência de tributar esses bens aos municípios.

Ao dirimir a controvérsia acerca do conflito de competência territorial, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a destinação do imóvel prevista pelo DL 57/1966 deve ser utilizada como critério delimitador da incidência tributária sobre estes bens, ao passo que a sua aplicação deve ser realizada de forma conjunta ao critério espacial previsto no artigo 32 do CTN.

Assim, tendo em vista que a jurisprudência se encontra pacificada, ao reconhecerem a finalidade do bem para a clara delimitação da incidência tributária sobre imóveis, a Solução de Consulta 198 se demonstra incompleta, quiçá ilegal, visto que deixou de observar a incidência do decreto-lei na matéria sob análise.

Portanto, verifica-se que a incompletude da referida solução resultou na usurpação dos direitos constitucionais do particular pela foice estatal das decisões notoriamente opressoras sob o manto protetor emanado pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, constantemente utilizado para justificar as arbitrariedades cometidas pelo Estado, restando aos contribuintes apenas aguardar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre esta controvérsia.

[1] Decisão publicada no Diário Oficial da União em 26 de novembro de 2018, Seção 01, página 25.

Não incidência de ITBI para pessoas jurídicas inativas gera controvérsias

Consultor Jurídico - 19/07/2019 

Por Pedro Augusto de Almeida Mosqueira

A não incidência de ITBI prevista pelo artigo 156, parágrafo 2º, II da Constituição Federal de 1988 gera constantemente controvérsias nos tribunais quando uma pessoa jurídica recém-constituída ou inativa incorpora imóvel para integralizar capital social e permanece inativa nos três anos seguintes à incorporação[1][2][3][4][5][6]. A controvérsia se daria a respeito da interpretação de tal artigo da Constituição, bem como do artigo 37 do Código Tributário Nacional.

Segundo o artigo 156, parágrafo 2º, II da CF, não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Ou seja, não incide ITBI em caso de incorporação de imóvel ao capital social, salvo se a incorporadora exercer atividade preponderantemente imobiliária ou de arrendamento mercantil.

Esse artigo é regulamentado pelo Código Tributário Nacional, que determina que, no caso de pessoas jurídicas recentemente constituídas ou inativas, a preponderância de atividade imobiliária ou arrendamento mercantil será verificada nos três anos após a aquisição do imóvel.

LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. (...)
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

A interpretação literal da Constituição e do Código Tributário Nacional, portanto, indica claramente que o ITBI não incide sobre a incorporação de imóvel ao capital social de pessoa jurídica recém-constituída ou inativa que permanece inativa nos três anos seguintes à incorporação. As exceções ao reconhecimento da não incidência estão claras na legislação, mas as municipalidades estão criando uma nova exceção, não prevista na legislação: o caso de inatividade do contribuinte nos três anos seguintes à incorporação.

Tal nova exceção criada pela municipalidade não possui fundamento legal ou constitucional, sendo mero inconformismo fazendário ao negar-se a aplicação de uma regra de não incidência prevista na legislação, que gera um benefício para o contribuinte. A interpretação literal do Código Tributário Nacional pode ser perfeitamente aplicada ao caso, que atingirá todos os objetivos constitucionais da regra de não incidência constitucionalmente qualificada.

Não se poderia tolerar um lançamento de ITBI sem fundamento legal, posto que os critérios para aplicação da não incidência são claros, sendo esta uma operação societária que não acarreta na ocorrência do fato gerador do ITBI.

É importante que se lembre, ainda, que a finalidade das restrições a não incidência de ITBI que envolvam operações societárias relacionadas ao mercado imobiliário têm como objetivo evitar a elisão fiscal, sendo o artigo 37 do CTN uma regra de fiscalização criada pelo Código Tributário Nacional suficiente para atingir tal objetivo, podendo ser alterada caso o Congresso Nacional considere necessário.

Por fim, ressalte-se que causa preocupação os lançamentos de ITBI sobre pessoas jurídicas inativas especialmente no setor da construção civil, que não deve ser confundido com a mera compra e venda de imóveis. A incorporação de imóveis é atividade distinta, devendo ser aberto debate para que a regra de não incidência seja aplicável aos incorporadores, que inclusive possuem tratamento diferenciado na Receita Federal e CNAE específico, pois se trata de compra e venda com edificação, atividade diferente da mera compra e venda de imóveis, não sendo o objetivo constitucional fazer tais construtores pagarem o ITBI na situação em análise, já que o afastamento da não incidência visa acabar com negociatas societárias com o mero intuito de não pagar tributos, situação diferente.

[1] TJRJ. 10ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0013926-55.2014.8.19.0001. Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho. Julgamento em 21/05/2019.
[2] TJRJ. 6ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0335640-95.2014.8.19.0001. Rel. Des. Nagib Slaibi. Julgamento em 15/05/2019.
[3] TJRJ. 17ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 0042593-15.2018.8.19.0000. Rel. Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas. Julgamento em 19/09/ 2018.
[4] TJRJ. 23ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0439984-93.2015.8.19.0001. Rel. Des. Marcos André Chut. Julgamento em 15/08/2018.
[5] TJRJ. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário nº. 0083124-48.2015.8.19.0001. Rel. Des. Custódio de Barros Tostes. Julgamento em 14/10/2017.
[6] TJRJ. 20ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0152588-96.2014.8.19.0001. Rel. Des. Mônica Sardas. Julgamento em 09/11/2016.

Convênio ICMS 134 cai como um meteoro nas relações jurídicas tributárias

Consultor Jurídico 18/07/2019 

Por Breno de Paula

O Convênio ICMS 134 cai como um meteoro nas relações jurídicas tributárias entre contribuintes e demais estados da federação que se relacionam com a Zona Franca de Manaus.

A Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa) e as secretarias de Estado da Fazenda e Finanças do Acre, Amapá, Amazonas, Roraima e Rondônia promoverão ação integrada de fiscalização e controle da entrada de produtos industrializados de origem nacional, remetidos a destinatários na Zona Franca de Manaus e nas áreas de livre-comércio, com isenção do ICMS.

A ação integrada prevista no referido convênio tem por objetivo a comprovação do ingresso de produtos industrializados de origem nacional nas áreas incentivadas.

A novidade reside no fato de que toda entrada de produtos com incentivos fiscais fica sujeita, também, ao controle e fiscalização da Suframa, no âmbito de suas atribuições legais, que desenvolverá ações para formalizar o ingresso na área incentivada. Não é só: a Suframa poderá passar esses arquivos eletrônicos aos estados de origem das mercadorias.

A verificação do ingresso nas áreas incentivadas far-se-á mediante cruzamento de dados eletrônicos, vistoria documental e/ou vistoria física dos produtos, pela Suframa e Secretaria da Fazenda do estabelecimento destinatário, de forma simultânea ou separadamente, de acordo com a parametrização dos respectivos canais de vistoria, em pontos de controle e de fiscalização estabelecidos em protocolo firmado entre os dois órgãos ou no local informado pelo destinatário dos produtos.

Na hipótese de o produto internado vir a ser reintroduzido no mercado interno, antes de decorrido o prazo de cinco anos de sua remessa, o estabelecimento que tiver dado causa ao desinternamento recolherá o imposto, com atualização monetária, em favor da unidade federada de origem.

Considera-se desinternado o produto que for remetido para fins de comercialização ou industrialização que for incorporado ao ativo fixo do destinatário, remetido para fins de comercialização ou industrialização que for utilizado para uso ou consumo do destinatário, que tiver saído das áreas incentivadas para fins de transferência, locação, comodato ou outra forma jurídica de cessão.

As secretarias de Fazenda, Economia, Finanças, Receita ou Tributação das unidades federadas, a qualquer tempo, poderão solicitar à Suframa o desinternamento de produtos, quando constatadas irregularidades no ingresso ou indícios de simulação de remessa para as áreas incentivadas.

A Secretaria da Fzaenda manterá à disposição das demais unidades federadas, pelo prazo de cinco anos, os registros eletrônicos relativos aos desinternamentos de produtos das áreas incentivadas.

É certo que o artigo 199 do CTN afirma que “a Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio”.

Todavia, em tempos atuais, prevalece a delação tributária com entrega da cabeça na bandeja.

Justiça é um dos pilares da reforma tributária ideal

Consultor Jurídico - 18/07/2019

Por Sergio André Rocha

Preâmbulo
Conforme o começo do fim da reforma da Previdência se aproxima, os debates sobre a esperada reforma tributária, que já vinham protagonizando discussões acaloradas desde a apresentação da Proposta de Emenda Constitucional 45, caminharam para o palco principal.

Diante da relevância do tema, resolvi escrever uma série de artigos para a ConJur sobre reforma tributária. Este primeiro texto se dedicará a analisar os pilares de uma reforma ideal do sistema tributário nacional. Após este artigo, escreverei um texto sobre cada uma das principais propostas apresentadas para debate.

1. Uma reforma, diversos conflitos
Em alguns debates sobre reforma tributária parece haver subjacente um certo desprezo pelas dificuldades envolvidas na sua realização. É como se a mesma nunca tivesse sido implementada por acomodação, falta de patriotismo, parcialidade em favor da complexidade etc.

A verdade, porém, é que uma reforma tributária expõe conflitos que não são simples de ser superados.

Em primeiro lugar, considerando o modelo de federalismo fiscal presente na Constituição Federal de 1988, uma reforma tributária evidencia conflitos intrafederativos complexos. União Federal de um lado, estados e municípios de outro; estados entre si; municípios entre si; e estados contra municípios. Os interesses dos diversos entes federativos não são necessariamente alinhados.

Além desses conflitos intrafederativos, há conflitos entre o Estado (considerado aqui em sentido amplo) e os contribuintes. Para o Estado, a tributação é instrumental para a manutenção de um determinado nível de arrecadação, necessária para o custeio das atividades públicas. Portanto, enquanto os contribuintes buscam a redução da carga tributária, não raro as reformas tributárias acabam resultando no seu incremento.

Em acréscimo à questão da carga tributária em si, a questão federativa gera um outro nível de conflito entre Estado e contribuintes, relativo à complexidade do sistema tributário nacional. Com efeito, os diversos níveis de competência tributária criam um emaranhado complexo, difícil de interpretar, além de sobreposições de competência que várias vezes colocam o contribuinte no centro de disputas interfederativas.

Por fim, há conflitos entre contribuintes. Não há um modelo que seja igualmente vantajoso para empresas de todos os setores, embora a neutralidade deva ser um vetor de qualquer sistema tributário. Em parte, um número considerável das complexidades do sistema atual é decorrente da luta por tratamentos fiscais diferenciados. Assim, quando se inicia o debate a respeito de uma reforma tributária abrangente, naturalmente começam as análises setoriais sobre a defesa do melhor regime de tributação.

Percebe-se, portanto, que a incapacidade de realização de uma reforma tributária que redefina os marcos do sistema tributário nacional não é sinal de desinteresse ou acomodação. Trata-se de uma reforma das mais difíceis, talvez até mais difícil do que a reforma da Previdência, se considerarmos os aspectos políticos envolvidos.

2. Em busca da reforma tributária ideal
Nas discussões atuais sobre reforma tributária, temos um verdadeiro samba de uma nota só: simplificação. É uma preocupação razoável, já que não há a menor dúvida de que, para um número significativo de contribuintes, o sistema tributário nacional é complexo.

Contudo, a complexidade não atinge a todos. Talvez para a maioria dos contribuintes pessoas jurídicas, que pagam seus tributos pelo Simples ou pelo lucro presumido, a complexidade não seja o maior dos problemas. Porém, para as grandes empresas, que são responsáveis pela maior fatia da arrecadação, certamente a complexidade é uma característica inafastável da tributação.

Portanto, podemos estabelecer que um dos pilares de uma reforma tributária ideal é a simplificação.

Outro aspecto fundamental em uma reforma tributária é a consideração das já referidas questões federativas.

Recentemente, quando se apresenta qualquer argumento relacionado à necessidade de manutenção da integridade do pacto federativo, ele é recebido com desdém. Alega-se que não se pode deixar que questões jurídicas se imponham à eficiência econômica. Contudo, esta é uma das funções da Constituição: impor os direitos fundamentais e demais cláusulas pétreas à eficiência econômica utilitarista.

Portanto, a discussão federativa não é irrelevante, não é “juridiquês” inerte. A adoção de uma reforma tributária que esteja alinhada ao modelo federativo brasileiro é um dos pilares de uma reforma tributária ideal.

Um terceiro pilar que deve orientar uma reforma tributária, e certamente o mais esquecido, é a justiça. A justiça de um sistema tributário deve levar em consideração diversos aspectos: (a) a carga tributária; (b) a distribuição da carga tributária pelos fatos econômicos; e (c) a alocação da carga tributária em função da capacidade econômica dos contribuintes.

Além desses aspectos, uma reforma tributária ideal deve se projetar para o futuro. O sistema tributário nacional foi estruturado sobre fatos econômicos típicos da economia industrial. Uma reforma tributária disruptiva deve ser capaz de alcançar os fatos econômicos da economia digital, ao menos aqueles que podemos antever.

Estabelecidos os pilares de uma reforma tributária ideal, nos itens a seguir comentaremos com um pouco mais de detalhes cada um deles, a começar pelo que nos parece mais relevante, uma vez que deve pautar os demais: a justiça.

3. Reforma tributária ideal deve ser justa
O primeiro pilar de uma reforma tributária ideal é a justiça. A divisão dos encargos fiscais entre os cidadãos deve ser justa e pautada pelo valor da solidariedade, conforme previsto no artigo 3º, I, da Constituição Federal.

A solidariedade significa que o sistema fiscal deve ser orientado por impostos que levem em conta a capacidade econômica dos contribuintes, fazendo com que aqueles que têm maior capacidade contributiva arquem com o custo de serviços públicos que na maioria das vezes não os beneficiam diretamente, mas, sim, àqueles mais pobres que muitas vezes não têm condições de contribuir.

Neste contexto, uma primeira discussão que surge ao se considerar a justiça do sistema é a carga tributária em si. É muito comum argumentar-se que a carga tributária brasileira é alta. Essa percepção é anabolizada pelos diversos casos de corrupção e má administração dos recursos públicos.

Contudo, a carga tributária não pode ser considerada alta ou baixa em abstrato. O quanto um país deve arrecadar é uma função das despesas públicas.

Considerando a situação de déficit orçamentário estrutural que o Brasil tem enfrentado nos últimos anos, é consenso que, no curto e talvez no médio prazo, não é possível uma redução da carga tributária. Reduzir a carga tributária seria uma medida de injustiça financeira, na medida que exporia o país a riscos de desequilíbrio orçamentário que colocariam em xeque desde o financiamento de despesas com saúde e educação até o pagamento de salários, aposentadorias e pensões.

Ora, se a carga tributária não pode ser reduzida neste momento, a questão principal é como ela deve ser distribuída.

Uma crítica rotineiramente feita ao sistema tributário nacional é que ele é injusto por ser regressivo. Um tributo regressivo incide com uma única alíquota, independentemente da capacidade econômica daquele que suporta seu encargo financeiro. Vejamos o seguinte exemplo.

Imaginemos uma mercadoria que custa R$ 300, que está sujeita a um tributo cuja alíquota é 10% (o custo fiscal seria R$ 30). Esta mercadoria é adquirida por quatro pessoas: A, que tem uma remuneração mensal de R$ 1 mil; B, que recebe R$ 10 mil; C, que recebe R$ 100 mil; e D, que recebe R$ 1 milhão por mês. Na tabela abaixo, vemos o peso da tributação para cada indivíduo.

A B C D
3% 0,3% 0,03% 0,003%

Como regra, os mais pobres consomem integralmente a sua renda. Assim, no exemplo acima, teríamos que o sujeito A pagaria 10% de sua renda a título de tributo. Por mais que consumisse muito mais que o sujeito A, o indivíduo D talvez não tivesse 1% de sua renda tributada.

Percebe-se que, quanto maior a riqueza, menor é o impacto da tributação. Esse modelo é o contrário de um sistema justo, que tributa a renda das pessoas (seja ela poupada ou consumida) de forma progressiva, aumentando a alíquota do tributo conforme a capacidade contributiva aumenta.

De todos os tributos já criados, nenhum é capaz de levar em consideração a capacidade econômica individual dos contribuintes como o Imposto de Renda. Não é que ele seja perfeito na captura da capacidade contributiva, mas certamente é superior a todos os demais.

Dessa forma, podemos estabelecer que o segundo critério para uma reforma tributária justa é a redução da regressividade do sistema tributário nacional com a recuperação da capacidade de arrecadação do Imposto de Renda.

Por último, se o foco de um sistema tributário justo é a distribuição da carga tributária entre aqueles que têm capacidade de contribuir, é razoável que ela seja alocada em diversos fatos econômicos. A ideia de um tributo único, por mais sedutora que seja, tende a permitir uma elisão sistemática, principalmente para aqueles que têm mais recursos. Desta forma, uma reforma tributária justa considerará algumas bases de incidência distintas, sempre indicativas da capacidade econômica para contribuir.

4. Reforma tributária deve respeitar o pacto federativo
A esta altura dos debates sobre reforma tributária, sabe-se duas coisas: (i) a autonomia financeira é parte integrante da autonomia federativa; e, portanto, (ii) qualquer proposta de reforma tributária terá, obrigatoriamente, que levar em consideração a questão federativa.

Como apontamos anteriormente, falar em preservação da federação não é “juridiquice” ou objeção de advogados receosos de perderem seu espaço para economistas. A preservação do modelo federativo é cláusula pétrea, que nem mesmo emendas à Constituição podem alterar (artigo 60, parágrafo 4º, I, da Constituição Federal).

Embora pareça unânime que a preservação do pacto federativo é requisito essencial de qualquer proposta de reforma tributária, há controvérsia a respeito de como tal autonomia financeira deve se concretizar: se pela atribuição de competências tributárias a cada ente federativo ou se mediante o rateio de receitas tributárias.

Há quem defenda que a única forma de estruturar um sistema tributário em conformidade com a Constituição é que os entes federativos tenham competências tributárias próprias relevantes e que partilhem a arrecadação federal (estados e municípios) e estadual (municípios). De outro lado, há aqueles que sustentam que basta a repartição de receitas, que garanta aos entes subnacionais recursos suficientes para fazer face às suas despesas, para que se respeite o pacto federativo.

Caso seja aprovada uma reforma tributária que coloque um fim a tributos estaduais e municipais de grande força arrecadatória, esta questão — de quebra do pacto federativo — terá que ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, não se deve jamais tratar este tema como irrelevante.

Naturalmente, se a discussão é sobre tributos estaduais e municipais, eventual reforma nesse sentido requererá um difícil consenso político. Sendo o mesma alcançado, com a proposta sendo acolhida por estados e municípios, sua legitimidade será mais forte. Contudo, uma reforma que exclua as competências estaduais e municipais contra sua manifestação — manifestação dos estados enquanto entes políticos, não por meio de sua representação no Senado Federal — enfrentará uma difícil discussão de legitimidade constitucional.

5. Reforma tributária e simplificação
É inquestionável que o sistema tributário nacional deve ser simplificado. Nada obstante, como vimos, a simplificação não é um valor absoluto. Ela deve ser buscada, mas não pode ser alcançada às custas da justiça do sistema ou da manutenção do pacto federativo.

Assim, já podemos rejeitar qualquer proposta que, como instrumento de simplificação, gere maior regressividade; que a pretexto de “alargar” a base tributária distribua a mesma para aqueles que não teriam capacidade econômica para contribuir ou onerem os mais pobres com a mesma carga que os mais ricos; ou, ainda, que coloque em xeque a autonomia financeira dos entes federativos.

A existência de limites para a simplificação não significa, de maneira alguma, que haja pouca margem para a mesma. Somente na tributação federal há muito o que fazer em termos de eliminação de incidências, simplificação de bases, fusão de tributos, redução de deveres instrumentais etc.

No campo da tributação estadual igualmente, há bastante a ser feito em termos de harmonização sem que seja necessária a sua extinção. O mesmo se diga da tributação municipal.

Portanto, não há dúvidas de que uma proposta de reforma tributária que não leve em consideração a demanda por simplificação certamente não atenderá aos anseios de parcela significativa do empresariado brasileiro. Dessa maneira, a reforma tributária ideal simplificará o sistema tributário nacional. Contudo, não a qualquer custo, mas sendo pautada pelos valores justiça e solidariedade e pela manutenção do pacto federativo.

6. Projeção para o futuro
Como mencionamos, uma das grandes críticas ao sistema tributário nacional é que o mesmo se estruturou sobre fatos econômicos da economia industrial. Necessita-se, agora, de um sistema tributário 4.0, que se projete para o futuro.

Nessa linha de ideias, qualquer proposta de reforma tributária deve ter em conta o futuro. Não só os fatos econômicos do futuro, que se apresenta já como presente, mas a própria forma de circulação de riquezas. Por exemplo, na alvorada das criptomoedas, quando tanto se fala no potencial disruptivo da libra, a moeda virtual desenvolvida pelo Facebook, seria razoável estruturar um sistema tributário baseado na circulação financeira de moeda?

Temos insistindo que não existe uma “economia digital”, mas, sim, diversas faces da digitalização da economia, que geram desafios tributários absolutamente distintos e independentes. Os desafios de qualificação dos fatos econômicos não são os mesmos da tributação das plataformas digitais, os desafios internacionais de divisão das receitas tributárias não são os mesmos da impressão 3-D, os desafios da robótica avançada não são os mesmos da tributação dos gigantes da informática.

É claro, portanto, que uma proposta de reforma tributária deve ter em conta os efeitos da digitalização da economia, sob pena de se tornar o sistema incapaz de arrecadar os recursos necessários para financiar as despesas públicas.

7. Conclusão
Não temos a pretensão de esgotar um tema tão complexo nos limites de um artigo como este. A finalidade deste texto era colocar as premissas que serão a base da análise das propostas em discussão.

Panorama das principais propostas e iniciativas de reforma tributária brasileira

Consultor Jurídico - 17.07.2019 

A eleição do atual presidente da República trouxe para a arena política a pauta previdenciária, cujos debates iniciados no governo anterior converteram-se em um texto que deverá ser votado ainda no primeiro semestre deste ano.

Paralelamente, a premência de equilíbrio das contas públicas, a crise financeira dos estados e municípios e a desaceleração da economia impulsionaram o ressurgimento da discussão sobre a necessidade de uma reforma do sistema tributário nacional. Obviamente, complexidade, burocracia, insegurança jurídica e o percentual da carga tributária que incide sobre o PIB são fatores que, somados aos primeiros, contribuem sobremaneira para tornar o assunto interesse de primeira urgência.

Evidências apontam que, após votação da reforma previdenciária, a atenção estará voltada para a reforma do sistema tributário. Neste contexto, discorreremos brevemente sobre o status das quatro principais iniciativas em voga, dos pontos (positivos e/ou negativos) mais importantes de cada uma delas e sobre algumas reflexões que podem fomentar os debates sobre a matéria.

A primeira proposta, a PEC 293/2004, do ex-deputado Luiz Carlos Hauly, contempla a criação de dois tributos: IBS (Imposto com Operações sobre Bens e Serviços) e um imposto seletivo monofásico sobre petróleo, derivados combustíveis, lubrificantes, cigarros, energia elétrica, telecomunicações, bebidas e veículos automotores. Extingue IPI, IOF, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, salário-educação, ICMS, Cide-combustíveis e ISS. Incorporaria a CSLL ao IRPJ. Embora possua aspectos positivos como o creditamento amplo, eliminação de tributos cumulativos, simplificação e transparência, a tramitação da iniciativa encontra-se parada desde o ano passado na Câmara dos Deputados.

A PEC 45/2019, de autoria do deputado Baleia Rossi (MDB-SP), aprovada pela CCJ na Câmara dos Deputados no dia 22 de junho, tem como texto-base o projeto elaborado pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) e pelo seu diretor, o economista Bernard Appy. A ementa da proposta deixa claro que o objetivo é tão somente a “alteração do sistema tributário” através da substituição de cinco tributos (PIS/Cofins, IPI, ICMS, Pasep e ISS) por um único imposto — IBS.

As principais críticas enfrentadas pela PEC 45/2019 dizem respeito: i) ofensa ao pacto federativo — entendida a competência tributária como inerente a autonomia federativa (embora essa posição não seja unânime na doutrina[1]; ii) concentração de competência na União (que poderá modelar o tributo por meio de lei complementar); iii) manutenção da carga tributária; iv) ampla base de hipótese de incidência do IBS (não discriminação do que estaria contemplado em “bens e serviços”); v) adoção do sistema tributário regressivo em detrimento do princípio constitucional da capacidade contributiva do contribuinte; e vi) reforma tributária pontual relativa aos impostos sobre o consumo.

Superadas essas questões, a proposta tem como objetivos principais: a) recuperar a base tributária; b) restaurar a observância do princípio da não cumulatividade, pois prevê a ampla e imediata dedução dos créditos; c) simplificar e uniformizar as alíquotas; c) eliminar as isenções e privilégios tributários concedidos de forma contrária à lei.

Fato incontroverso é que os impostos sobre o consumo oneram a atividade econômica, independente do resultado positivo ou negativo, além do mais, representam custos que são transferidos para o preço final das mercadorias ou serviços. Portanto, a PEC 45/2019 se mostra, a priori, capaz de resolver este efeito colateral, entretanto, enfrenta fortes objeções do ponto de vista da justiça tributária e da manutenção do pacto federativo.

A terceira proposta (ainda não enviada ao Congresso Nacional) está sendo discutida pelo secretário da Receita Federal, Marcos Cintra. Em linha gerais, o objetivo seria criar um imposto sobre movimentação financeira (IMF) para substituir alguns tributos federais reduzindo assim o custo trabalhista, o que aumentaria a geração de empregos. A adoção deste modelo poderia gerar algumas vantagens como: i) redução do custo de conformidade; ii) facilidade de fiscalização e arrecadação; e iii) diminuição dos custos relativos as contribuições acessórias.

A par da existência da discussão e das propostas e iniciativas acima identificadas, foi instalada, em março, a Frente Parlamentar Mista da Reforma Tributária na Câmara dos Deputados, liderada pelo deputado federal Luis Miranda (DEM-DF), cujo principal objetivo é apresentar sugestões para uma reforma que contemple todo o sistema tributário nacional.

Esta iniciativa, amparada pelos estudos realizados pela Associação Nacional dos Auditores da Receita Federal (Anfip) e pela Federação Nacional do Fisco Estadual e Distrital (Fenafisco), tem como premissa a necessidade de uma reforma tributária baseada na justiça fiscal.

Não há dúvida de que uma boa reforma tributária deve ser global, contemplando todo o sistema, tanto do ponto de vista racional quanto democrático. No entanto, é uma quimera defender a redução da carga tributária de forma drástica[2], sem antes volver os olhos para a maior conquista cidadã dos últimos anos, a Constituição Federal de 1988. Na Carta estão insculpidas garantias irrenunciáveis, direitos que não comportam flexibilização e, também, deveres inescusáveis. Em síntese, é utopia partir de uma discussão sobre a carga tributária “desejável” sem observar a responsabilidade do Estado plasmada na Constituição.

Dito isto, liberdade, desenvolvimento, igualdade e justiça são valores supremos que devem nortear qualquer reformulação do sistema tributário brasileiro, o que torna inadmissível qualquer proposta que não contemple a redução da carga tributária dos impostos sobre consumo e, em contrapartida, a elevação da tributação das grandes riquezas.

Nesse sentido, é salutar examinar alguns dados que integram o relatório produzido pela Anfip e Fenafisco[3], cujo conteúdo, produzido a partir de estudos e diagnósticos conduzidos por professores universitários, técnicos e especialistas em tributação, pode fomentar a reflexão acerca das propostas de reforma que estão em andamento na Câmara dos Deputados.

As conclusões do relatório supramencionado são categóricas e indicam que a reforma tributária deve: a) efetivar a progressividade da tributação pela ampliação dos tributos incidentes sobre renda e patrimônio; b) implementar a progressividade pela redução da tributação que incide sobre o consumo; c) fortalecer as bases do equilíbrio federativo; c) aperfeiçoar a tributação sobre o comércio internacional; d) não resultar em aumento da carga tributária, mas fomentar ações que resultem em aumento das receitas etc.

Atualmente no Brasil há um ponto em comum nos debates que ocorrem entre àqueles que estão profundamente interessados na realização de uma reforma tributária, sejam pesquisadores, instituições acadêmicas, civis ou industriais: o sistema tributário brasileiro constituí óbice ao desenvolvimento social e econômico, portanto, deve ser reformulado. Outrossim, parte das soluções, por vezes bem-intencionadas, ao defenderem interesses setoriais ou apenas arrecadatórios se tornam incompatíveis entre si ou de difícil adequação por ofender cláusulas pétreas constitucionais. O que antes de ser um problema é uma excelente oportunidade para que os fundamentos e a motivação das propostas sejam trazidos a lume e apreciados pela sociedade.

Assunto importante que vem sendo destacado pela doutrina e por alguns especialistas é a necessidade de que as propostas de reforma tributária incluam hipóteses de tributação de riquezas produzidas por empresas cujo patrimônio é constituído através da operação digital. É factível que os intangíveis estão passando à margem da tributação.

A síntese das principais iniciativas sobre reforma tributária brasileira atualmente discutidas demonstra que o momento para iniciar a reformulação do sistema é ótimo. Os atores envolvidos, além de tecnicamente capacitados e embasados cientificamente, estão realmente empenhados e comprometidos com a reforma; mas não apenas isso, o Parlamento e Executivo estão sinalizando, cada um a seu modo, que a reforma tributária entrará na ordem do dia.

Uma das principais preocupações, embora esteja perdendo força na medida em que as discussões avançam, está relacionada à aprovação de uma reforma pontual, o que culminaria na impossibilidade de aprofundamento de temas ligados a justiça fiscal realmente urgentes. Contexto em que a emenda poderia sair pior do que o soneto.

Do ponto de vista democrático, a melhor alternativa seria a unificação das propostas e iniciativas acima identificadas (e, talvez de algumas vindouras), haja vista que submetidas ao crivo do debate crítico podem resultar em uma boa PEC que resolveria, além de algumas discrepâncias do sistema tributário, os anseios do setor industrial, comercial e produtivo e restaria alinhada ao Estado Democrático de Direito.

[1] Admissibilidade da proposta já analisada na audiência pública na Câmara dos Deputados no dia 22 de maio. Na ocasião, Ricardo Lodi Ribeiro se manifestou pela inconstitucionalidade da proposta, em sentido contrário se posicionaram Eduardo Maneira, Alexandre Tortato e Demetrius Nichele Macei.
[2] O plano fiscal implementado pelo presidente Donald Trump reduziu a alíquota do imposto corporativo pago nos EUA de 35% para 21% a partir de dezembro de 2017. . Acesso em 25/6/2019.
[3] . Acesso em 25/6/2019. Relatório disponível na íntegra.

Por Aline Cardoso de Faria

Aline Cardoso de Faria é advogada, doutoranda em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela mesma instituição. Membro da Comissão de Reforma Tributária do Estado do Rio de Janeiro.

Presidente do STF determina suspensão nacional de processos sobre compartilhamento de dados fiscais sem autorização judicial

STF - 17.07.2019 

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, determinou a suspensão nacional de todos os processos judiciais em andamento no país que versem sobre o compartilhamento, sem autorização judicial e para fins penais, de dados fiscais e bancários de contribuintes. A questão está em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 1055941, com repercussão geral reconhecida (Tema 990), que foi incluído na pauta de julgamentos do Plenário do dia 21 de novembro. O processo tramita em segredo de justiça.

Pela decisão do ministro Dias Toffoli, ficam ainda suspensos, em todo o território nacional, inquéritos e procedimentos de investigação criminal atinentes aos Ministérios Públicos Federal e estaduais que foram instaurados sem a supervisão do Poder Judiciário e de sua prévia autorização sobre os dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen).

O caso

O recurso paradigma foi interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) que anulou ação penal diante do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o MP para fins penais.

Para o TRF-3, a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal está sujeita à prévia autorização judicial. Mas o MPF contesta tal decisão sob o argumento de que o STF, no julgamento do RE 601314, com repercussão geral, julgou constitucional a Lei Complementar (LC) 105/2001 e a quebra de sigilo bancário pela Receita Federal sem a necessidade de intervenção do Judiciário.

ADIs

Sobre a questão, o ministro ressaltou que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2386, 2390, 2397 e 2859, todas de sua relatoria, em que se reconheceu a constitucionalidade da LC 105/2001, o Plenário foi enfático no sentido de que o acesso às operações bancárias se limita à identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados. “Ou seja, dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar sua origem ou [a] natureza dos gastos a partir deles efetuados, como prevê a própria LC 105/2001”, ressaltou.

Ressalva

Em sua decisão, o ministro Toffoli lembrou que a contagem do prazo da prescrição nesses processos judiciais e procedimentos ficará suspensa, conforme decidiu o STF no julgamento da questão de ordem no RE 966177, quando assentou entendimento pela suspensão do prazo prescricional em processos penais sobrestados em decorrência do reconhecimento de repercussão geral.

O presidente do STF, entretanto, ressalva que a suspensão nacional determinada não atinge as ações penais e/ou inquéritos ou Procedimentos de Investigação Criminal (PICs) nos quais os dados compartilhados pelos órgãos administrativos de fiscalização e controle, que foram além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, ocorreram com a devida supervisão do Poder Judiciário e com a sua prévia autorização.

Comunicação

O ministro Dias Toffoli, ao final da decisão, determina que a Secretaria Judiciária do STF adote as providências cabíveis, “quanto à cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio e dos Ministérios Públicos Federal e estaduais”.

Ele solicita ainda informações pormenorizadas a respeito do procedimento adotado em relação ao compartilhamento de dados e o nível de detalhamento das informações aos seguintes órgãos: Procuradoria-Geral da República (PGR), Tribunal de Contas da União (TCU), Receita Federal, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), Procuradorias-Gerais de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Juiz federal exclui PIS e Cofins das próprias bases de cálculo

Consultor Jurídico - 17.07.2019 

Por Sérgio Rodas

O PIS e a Cofins não podem fazer parte da própria base de cálculo, decidiu o juiz Wilney Magno de Azevedo Silva, da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, na sexta-feira (12/7). Segundo ele, embora os valores sejam repassados a consumidores, eles não pertencem às empresas e, por isso, não podem ser considerados faturamento, nem receita bruta.

De acordo com a sentença, o PIS e a Cofins devem seguir a mesma regra aplicada pelo Supremo Tribunal Federal ao ICMS: são valores repassados aos consumidores, mas o fornecedor é quem recolhe. Portanto, o ICMS apenas transita pelas contas da empresa, sem fazer parte de seu faturamento.

A decisão da sexta foi tomada em processo movido por empresa representada pelo Takachi e Carvalho Sociedade de Advogados.

Segundo o juiz, o ICMS, o PIS e a Cofins "possuem natureza semelhante, de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial". Entender o contrário, argumentou o magistrado, seria permitir que lei ordinária redefinisse conceitos constitucionais. No caso, o conceito descrito no artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição: a seguridade social é de responsabilidade de todos, composta por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento das empresas.

O tributarista Thiago Carvalho, sócio do Takachi e Carvalho, elogia a decisão. "Um numerário que não pertence ao contribuinte, logicamente, não pode ser considerado como parte da sua receita, muito menos, acréscimo patrimonial", afirma.

Processo 5033009-63.2018.4.02.5101

Receita orienta empresas sobre período de amortização de ágio

Valor Econômico - 16.07.2019 

Por Beatriz Olivon | De Brasília

A Receita Federal entende que não é possível postergar a amortização de ágio. Deve ser feita logo após incorporação, fusão ou cisão e finalizada em, no máximo, cinco anos. A orientação está Solução de Consulta nº 223, publicada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). É a primeira manifestação com base na Lei nº 12.973, de 2014, segundo advogados. O ágio é o valor pago a mais em uma aquisição, tendo em vista expectativa de rentabilidade futura. Registrado como despesa, reduz a base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Em caso de prejuízo, porém, perde o efeito. Por isso, de acordo com advogados, o momento da amortização é importante. A solução de consulta foi publicada no começo do mês. De acordo com a Receita, a amortização "deve ser realizada de maneira ininterrupta, iniciando no primeiro período de apuração após a incorporação, fusão ou cisão, em razão fixa ali determinada, não superior a 1/60 para cada mês do período de apuração".

A solução de consulta foi proposta por empresa que vai incorporar uma sociedade. Ela adquiriu participação societária em dois momentos: novembro de 2012 e novembro de 2015. Na época da aquisição, foi gerado ágio por rentabilidade futura. A primeira aquisição de ações foi feita sob regime anterior, seguindo as leis n° 1.598, de 1977, e nº 9.532, de 1997.

Posteriormente, aplicando a Lei nº 12.973, de 2014, a empresa segregou o custo e registrou o ágio. Agora, na consulta, informa que vai incorporar a outra companhia nos próximos meses. Levando em consideração as expectativas de geração de caixa e lucratividade, além da crise econômica, a empresa considera que a amortização do ágio só terá efeito econômico efetivo de rentabilidade futura a partir de 2027, ou seja, cerca de 10 anos após a incorporação. Até lá, pretende registrar o ágio e mantê-lo no seu Livro Eletrônico de Escrituração e Apuração do IR e da CSLL (ELalur). Para o contribuinte, a legislação é omissa quanto ao termo de início da amortização do ágio. Por isso, considera legal iniciá-la em janeiro de 2027, desde que seja feita de forma linear e constante após seu início e que respeite o limite máximo de amortização mensal de 1/60. Porém, no entendimento da Receita, de acordo com a Lei nº 12.973, de 2014, o termo inicial para amortização de ágio é o primeiro balanço feito imediatamente após a ocorrência da operação que culminou na absorção de patrimônio. E não deve haver interrupção na amortização. "É uma posição muito restritiva. Por qualquer outro motivo, não necessariamente tributário, o contribuinte pode decidir amortizar o ágio depois da incorporação", diz Renato Coelho, sócio tributarista do Stocche Forbes Advogados.

"Isso é bem presente no dia a dia das companhias." Segundo o advogado, a posição é controversa porque há fundamentos em sentido contrário. O advogado Fabio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes, destaca que a orientação sobre a amortização em 60 meses corridos também é importante. "Tem que aproveitar de modo uniforme. Ou seja, mesmo que a empresa entre em prejuízo, terá que manter a amortização", afirma. "A interpretação da Receita é mais literal e restrita", acrescenta.

Adesão a programa de parcelamento de dívidas tributárias não é motivo para anular execução fiscal

TRF1 15.07.2019

Em decisão unânime, a 7ª Turma do TRF 1ª Região, deu provimento à apelação do Conselho Regional de Contabilidade de Minas Gerais (CRC/MG) contra a sentença, do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou extinto o processo, com resolução do mérito, ante a formalização de parcelamento pelo executado.

Em sua apelação, o CRC/MG alegou que a sentença dever ser reformada, tendo-se em vista que os efeitos do parcelamento ensejam somente a suspensão da execução e não a sua extinção.

Ao analisar a questão, o relator, desembargador federal José Amilcar Machado, acolheu o argumento trazido pelo apelante, destacando que, conforme entendimento do TRF1, o parcelamento do débito é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN) que acarreta a suspensão do curso da execução fiscal, até o adimplemento de todas as parcelas integrantes do parcelamento concedido.

Portanto, “dou provimento à apelação para anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, devendo permanecer suspenso o curso da execução fiscal até integral cumprimento do parcelamento”.

O Colegiado acompanhou o voto do relator.

Processo: 0029846-18.2018.4.01.9199/MG

Data do julgamento: 14/05/2019
Data da publicação: 24/05/2019

Proposta da Fecomercio de simplificação tributária traz segurança jurídica

Consultor Jurídico - 15.07.2019 

Por Otávio Loureiro da Luz

O empresário, no Brasil, luta de forma árdua diariamente para cumprir suas obrigações fiscais. O emaranhado da legislação tributária existente inviabiliza o crescimento das atividades do comércio, da indústria e do serviço. As normas tributárias brasileiras configuram um problema constante para o contribuinte que deseja recolher seus impostos em dia e de maneira correta.

Os obstáculos fiscais que aparecem no cotidiano, tanto sobre as obrigações acessórias quanto as principais, oneram o contribuinte e impedem que a economia cresça de forma estável e consistente, afetando inclusive a geração de empregos. E por que não dizer de simplificações que permitirão os contribuintes a recolherem seus tributos de forma menos burocrática, que culminarão até mesmo com uma maior eficiência dos entes federativos em relação às suas receitas — fruto da arrecadação de seus impostos?

Na busca de melhorias a curto prazo em relação ao sistema tributário brasileiro, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (Fecomercio-SP) lançou uma proposta de simplificação tributária. Foram elaborados 12 anteprojetos, que certamente trarão grandes benefícios para o contribuinte e mais eficiência para os entes federativos, independentemente da tão almejada reforma tributária.

O anteprojeto que trata da compensação universal de tributos facilitará a vida do contribuinte que tem débitos em relação a um determinado tributo e ao mesmo tempo possui um crédito de um imposto do mesmo ente federativo. Ou seja, aquele que tem um crédito de ICMS e um débito de IPVA, tributos estes administrados pelo mesmo ente federativo (Fisco estadual), poderá fazer um encontro de contas e com isso promover a compensação desse crédito de ICMS com o débito de IPVA.

A compensação de tributos como estabelecido atualmente no Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) não permite que um tributo seja compensado com outro de natureza diversa, ainda que administrados pelo mesmo órgão federativo. Tal impedimento representa um entrave para o contribuinte e necessita de um aprimoramento. Isso porque, se ele deve um tributo para um ente federativo, é inaceitável que não possa quitá-lo com um crédito oriundo desse mesmo ente.

Tal sistemática nova de compensação representa um ajuste e até mesmo um avanço do sistema tributário. É uma incoerência o contribuinte possuir um crédito junto ao ente federativo e não poder utilizá-lo para quitar o débito de outro tributo administrado por esse mesmo ente. Esse anteprojeto afastará esse contrassenso e será um grande benefício que o contribuinte terá em mãos para fomentar sua atividade.

Outro ponto muito importante, objeto dessa simplificação tributária da Fecomercio-SP, é a igualdade tributária que se busca ter quanto aos encargos aplicados tanto pelo Fisco quanto para o contribuinte na restituição dos tributos por ele pago a maior ou indevidamente.

Sempre existiu em relação aos encargos tributários uma desigualdade muito grande. Enquanto o Fisco, na cobrança de seus tributos, aplica uma variedade de encargos (multa, juros de mora, juros e taxa Selic), na restituição ou ressarcimento de algum tributo em favor do contribuinte, assim o faz de forma desigual, ou seja, não aplica os mesmos encargos aplicáveis na cobrança de seus tributos.

O anteprojeto que visa afastar essa desigualdade na aplicação dos encargos tributários coloca a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal em “pé de igualdade” com o contribuinte. Se tais encargos visam punir aquele que não cumpre em dia com suas obrigações tributárias, a mesma lógica deve ser aplicada contra o Fisco ao promover a devolução dos tributos por eles cobrados a maior ou indevidamente.

Um grande problema que se pretende ajustar com essa simplificação diz respeito à imputação da responsabilidade tributária. Tal medida impedirá a cobrança judicial contra quem não é o responsável pelo pagamento do tributo, ou seja, evitará a inclusão no polo passivo de pessoas que por lei não respondem pela obrigação tributária, tornando inclusive, assim, mais célere e eficaz as execuções fiscais ajuizadas pelo Fisco.

É notório, pelos operadores do Direito Tributário, a gama de problemas enfrentados pelos sócios de empresas ao se depararem com a inclusão de seus nomes no polo passivo de execuções fiscais, sem que ao menos eles figurassem nos atos de lançamento efetuados pelo Fisco ou, ainda, sem que lhes fossem dada a oportunidade para rechaçar a atribuição dessa responsabilidade, afrontando o princípio do contraditório e da ampla defesa.

A responsabilidade tributária imposta desde o ato do lançamento como previsto no anteprojeto, com exceção do fato desconhecido ou hipótese superveniente, dará mais transparência nas relações tributárias e prestigiará não só o direito do contribuinte de se defender, como obstará que medidas judiciais sejam ajuizadas em face daqueles que não agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135 do CTN).

Os critérios relativos à retenção em “malha fina”, previstos em outro anteprojeto, também se revelam um vantajoso benefício para o contribuinte e Fisco, haja vista que este terá condições de expor de forma mais transparente a razão pela qual aquele caiu na “malha fina”. Em contrapartida, o contribuinte saberá de antemão quais as regras e instruções deverão ser observadas para não incorrer nessa penalidade.

A imposição pela autoridade tributária desses critérios para a retenção em “malha fina” representará mais um avanço a curto prazo que trará não só mais transparência nas relações tributárias como também mais eficiência do Fisco para a obtenção de suas receitas.

Outra questão relevante dessa simplificação tributária são os anteprojetos que abordam as soluções de consultas formuladas pelo contribuinte. Tais matérias beneficiarão o contribuinte ao fixar um prazo para a resposta, bem como ao estabelecer que o órgão fiscal dê uma justificativa em decorrência da demora para esclarecer a consulta formulada.

Pretende-se a inserção na legislação tributária (Decreto 70.235/72) de um prazo máximo de 120 dias para a resposta dessas consultas. Isso responde ao anseio do contribuinte que busca um retorno rápido da autoridade administrativa, em relação a resposta dessas consultas. Elas são elaboradas em razão de dúvidas muitas vezes relacionadas ao recolhimento do tributo e que necessita de uma solução com brevidade para que não seja praticado alguma irregularidade ou mesmo um recolhimento a maior ou indevidamente o tributo.

A estipulação de uma justificativa, caso esse prazo de 120 dias não seja observado pela autoridade administrativa, trará um certo conforto ao contribuinte que não recebe uma resposta em tempo hábil. A demora na solução traz insegurança no cumprimento das obrigações tributárias e até mesmo prejuízos ao contribuinte que muitas vezes acaba efetuando o recolhimento de algum tributo de forma indevida ou superior ao valor devido, para então posteriormente receber de volta o que pagou a maior através da “dolorosa” e “árdua” fila dos precatórios.

O anteprojeto que trata do procedimento de fiscalização também representa um avanço e mais transparência nas relações entre contribuinte e Fisco. A proposta de justa causa e mandado específico devem informar ao contribuinte as razões pelas quais ele está sendo a fiscalizado. É certo que um mandado mais preciso evitará arbitrariedades que comumente ocorrem nesses procedimentos.

Com a observância desses dois requisitos, a fiscalização estará imbuída de mais eficiência e clareza, o que possibilita até mesmo que o contribuinte exerça com maior plenitude o seu direito de defesa, evitando distorções e abusividades por parte dos agentes fiscais. De outro lado, o prazo de 48 horas estabelecido nesse anteprojeto para o início da fiscalização permitirá com que o contribuinte tenha pleno conhecimento dos termos do mandado e objeto da ação fiscal. Isso para que possa ele inclusive apurar com antecedência todos os documentos e informações exigidos, auxiliando inclusive o trabalho do agente fiscal.

No que se refere às obrigações acessórias, elas oneram o contribuinte tamanha a sua complexidade. Por muitas vezes, para o melhor controle dessas obrigações, o contribuinte despende anualmente altos valores. Atualmente, se gasta mais tempo para apurar essas obrigações acessórias do que com cumprimento da obrigação tributária propriamente dita.

O tempo gasto em relação a essas obrigações acessórias, juntamente com a enorme quantidade de detalhes sobre cada operação tributária, penaliza o contribuinte que não possui condições de empregar recursos financeiros nesse setor de suma importância para o bom desenvolvimento de toda empresa.

Com o intuito de trazer previsibilidade quanto a essas obrigações acessórias e segurança jurídica ao contribuinte, foi elaborado outro anteprojeto dessa simplificação tributária da Fecomercio-SP, estabelecendo o prazo de até 30 de junho do ano anterior para a instituição dessas obrigações. Assim, o contribuinte pode planejar e se adaptar às novas regras eventualmente estabelecidas. A instituição desse prazo permitirá que o contribuinte tenha tempo hábil para se adequar e, assim, evitar intempéries na sua atividade.

Essa simplificação tributária trata, em outro anteprojeto, sobre a questão da certidão negativa de débito. Não é e nunca foi salutar que o contribuinte, diante do não cumprimento de alguma obrigação tributária (principal ou acessória), fosse punido com o impedimento de obter a certidão negativa de débito. Para a maioria das empresas, essa certidão é exigida para o desenvolvimento de seu objeto social, sendo imprescindível para a participação de licitações.

Assim, a penalização para quem não está em dia com suas obrigações perante o Fisco, em especial para uma empresa, é cruel. Isso principalmente para aquele que atua em processos licitatórios. A pena implica no impedimento de participação em processos licitatórios e, como consequência imediata, o contribuinte pode ter suas atividades paralisadas.

A alteração tratada no anteprojeto que visa permitir que o contribuinte participe de processos licitatórios, mesmo sem ter em mãos a certidão negativa de débito, representa a maior conquista caso essa proposta seja implementada.

Cotidianamente, empresas estão fechando suas “portas” por não conseguirem essa certidão, que viabiliza a participação nos citados processos. Tal penalização que, em última análise, acaba impedindo o contribuinte de desenvolver suas atividades e até mesmo de saldar suas pendências com o Fisco merece ser retirada do ordenamento jurídico tributário. Assim, o contribuinte, ainda que não tenha a citada certidão, exerce seu objeto social.

A simplificação tributária da Fecomercio-SP também conta com um anteprojeto que trata de unificação cadastral, ou seja, se pretende uma alteração que faça com que um único cadastro do contribuinte sirva para todas as operações por ele praticadas, e não vários como é exigido atualmente. A burocracia criada em torno da exigência de muitos cadastros impede uma atuação mais ampla do contribuinte e torna a fiscalização menos eficaz.

Por outro lado, em que pese a existência de previsão no CTN acerca de que os Poderes Executivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios devem editar decretos até o dia 31 de janeiro de cada ano a fim de consolidar a legislação tributária de sua competência, não há sanção para o caso do descumprimento dessa determinação.

Diante disso, foi estabelecido, por meio de outro anteprojeto, a criação de uma sanção para os chefes desses poderes, caso eles não editem esses decretos consolidando sua legislação tributária. Tal medida coíbe essa prática pelos citados chefes e visa puni-los por crime de improbidade administrativa caso eles não atendam essa obrigação prevista no artigo 212 do CTN.

Outro tema polêmico, que foi objeto dessa simplificação tributária da Fecomercio-SP, é o anteprojeto que veda o uso de medidas provisórias em matéria tributária e institui o princípio da anterioridade plena. No ordenamento jurídico tributário, tem sido costumeira a criação e majoração de tributos por meio decretos, o que contraria o princípio constitucional da estrita legalidade.

O contribuinte, infelizmente, é pego de surpresa com a edição dessas medidas provisórias da noite para o dia, criando um clima de constante instabilidade e insegurança jurídica no campo tributário. Essa alteração proposta pelo citado anteprojeto permitirá que o contribuinte faça seu planejamento e não seja surpreendido no curso do exercício fiscal. Tal medida é importante para evitar surpresas que impactam o “caixa” do contribuinte que planejou com antecedência o cumprimento de suas obrigações tributárias.

Não menos importante é a instituição do princípio da anterioridade plena, posto que, caso algum tributo seja criado ou majorado, ainda que por lei, deve ele ser aprovado até o dia 30 de junho do exercício anterior. Esse anteprojeto fortalecerá ainda mais nosso sistema tributário e permitirá que o contribuinte trace com maior segurança e equilíbrio o seu planejamento fiscal.

Esses anteprojetos, caso aprovados, permitirão que o sistema tributário seja mais seguro e transparente para o contribuinte. Com isso, a segurança jurídica será resguardada e, assim, novos investimentos poderão ser feitos no país, viabilizando que a economia cresça de forma vertiginosa.

As medidas propostas trazem benefícios importantes para o contribuinte que, diante do tamanho da carga tributária, há muito tempo vem sendo penalizado com burocracias impostas pelo Fisco. É necessária essa simplificação tributária no ordenamento jurídico para que o ambiente de negócios melhore e o relacionamento entre contribuinte e Fisco fique mais transparente, tornando, assim, uma relação mais equilibrada.