Tributação de stock options

Valor Econômico - 16.04.2019

Por Dimas S. Tafelli e Talita Fernanda Ritz Santana

A grave crise econômica que assola o país influenciou drasticamente na construção de um novo sistema de remuneração de executivos, que cada vez mais aderem ao modelo de remuneração variável em substituição ao de
salário fixo.

Uma das possibilidades desse sistema é denominada de "stock option" e consiste na expectativa do direito de comprar ações por um preço fixo dentro de um prazo determinado, por meio de um plano previamente aprovado.

A adoção desse sistema é cada vez mais presente nas empresas brasileiras que, à mingua de legislação específica, ainda enfrentam o desafio adicional de
compatibilizar as regras locais às estratégias de governança, nos casos que envolvem multinacionais.

A opção pode ser comprada ou vendida ("call option" ou "put option"), ou pode ser outorgada por um indivíduo pela empresa ("employee stock option") ou, ainda, pode decorrer de um contrato de natureza mercantil ("call
option" or "put option").

O plano de stock options pode conter os seguintes elementos: preço de exercício - preço pelo qual o empregado tem o direito de exercer sua opção (exercise
price); prazo de carência - regras ou condições para o exercício das opções (vesting) e termo de opção - prazo
máximo para o exercício da opção de compra da ação (expiration date): o preço de exercício é o preço de mercado da ação na data da concessão da opção, sendo comum estabelecer-se um desconto ou um prêmio sobre o valor do mercado.

Diante de todas estas novas possibilidades, ainda persiste a dúvida a respeito do tratamento jurídico do stock option, já que pode assumir caráter salarial ou possuir natureza de investimento, existindo atualmente decisões administrativas e judiciais que consideram a respectiva natureza jurídica balizando as características específicas de cada plano e do caso concreto avaliado.

A análise das decisões recentes da Justiça Federal e Trabalhista permite a identificação de que a posição majoritária atual é no sentido de que a natureza jurídica do plano de stock option é de contrato mercantil,
desvinculado do contrato de trabalho, sendo que os eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das ações adquiridas através do plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista, desde que observados
alguns requisitos mínimos.

Dentre eles, podemos citar a necessidade do plano de stock option ser elaborado de acordo com a legislação societária aplicável à empresa emissora das ações; que a implementação do plano seja realizada em documentos
apartados e desvinculados do contrato de trabalho a fim de não pairar dúvidas sobre sua natureza mercantil e aleatória. Além de possuir o contrato de stock option natureza onerosa, ou seja, o empregado deve desembolsar o valor da opção, não devendo haver subsídios por parte da empresa.

A diferença entre o valor de opção e o valor efetivo da ação no mercado deve ser relevante a fim de comprovar a existência efetiva de risco com a flutuação do valor das ações no mercado de capitais. Por fim, a compra de ações pelo empregado deve, sempre que possível, ser intermediada por profissionais competentes (como corretor de valores mobiliários e advogado), respeitando-se as normas que regulam a compra e venda de valores mobiliários.

No entanto, tem-se que o próprio Conselho dministrativo de Recursos Fiscais (Carf) baliza seu entendimento conforme as peculiaridades de cada caso, o que gera a necessidade das empresas revisitarem seus planos de
compra de ações, atualizando-os conforme decisões atuais.

Isso porque a posição da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em sentindo contrário, em sessão de março de 2018, manteve a autuação lavrada em face de instituição bancária, que exige contribuição previdência sobre valores de fevereiro, março, abril, junho, setembro e dezembro de 2009, incidentes sobre as remunerações pagas a
alguns diretores por meio da outorga de opções de compra de ações (Proc. nº 16327.721357/2012-24, Acórdão 9202-006.628). A decisão, por voto de
qualidade - desempate do presidente - concluiu que a emissão da opção de compra de ações transmutava-se em remuneração desde 1996, após análise
de documentos enviados pelo banco à Security Exchange (SEC).

Por outro lado, em dezembro de 2018, o próprio Carf entendeu que no contexto de operação de mercado de oferta pública de ações, as vantagens diferenciadas colocadas à disposição dos funcionários de outra instituição para aquisição de valores mobiliários não possuem caráter remuneratório, mas sim a natureza de ganho eventual e, portanto, não sujeitas à incidência
de contribuições previdenciárias. (Proc. nº 10166.728875/201444, Acórdão 2202-004.844)
Diante do cenário de insegurança jurídica, com embates divergentes da esfera administrativa e judiciária, é necessário que as empresas submetam seus planos de compra de ações às parametrizações das decisões proferidas pelo Carf, as quais espelham as condutas que serão adotadas pela fiscalização, para não serem surpreendidas com pesadas autuações.

Dimas Siloé Tafelli e Talita Fernanda Ritz Santana são advogados e, respectivamente, mestre em ciências aplicadas pela Universidade de São Paulo, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e sócio do escritório Freitas Martinho Advogados; e especialista em Direito Tributário pelo IBET e associada no mesmo escritório.

Mudanças na solicitação de Certidão de Regularidade Fiscal entram em vigor

PGFN - 15.04.2019

Entrou em vigor hoje a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 682, de 11 de abril de 2019, que trata do serviço de Certidão de Regularidade Fiscal e altera a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1.751, de 2 de outubro de 2014. A nova Portaria torna digital o procedimento para solicitação de Certidão de Regularidade Fiscal. Agora, caso o contribuinte entenda que está regular, mas mesmo assim não consegue obter Certidão Negativa de Débitos (CND) ou a Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa (CPEN) automaticamente, poderá fazer o requerimento de certidão de forma digital, por meio do portal e-CAC RFB.

A Certidão de Regularidade Fiscal é expedida em conjunto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela Receita Federal do Brasil (RFB). Por isso, para obter a CND ou a CPEN, o contribuinte deve verificar se não possui pendências perante a PGFN e a RFB, tais como a regularidade relativa a débitos, a dados cadastrais e a apresentação de declarações.

O que mudou

Nos casos em que a certidão não é emitida automaticamente pelo sistema, era necessário protocolar o requerimento presencialmente em uma Unidade de Atendimento ao Contribuinte da RFB. Agora, para Pessoa Jurídica, o procedimento deve ser feito, exclusivamente, por meio do portal e-CAC RFB, sendo obrigatória a utilização de Certificado Digital para acessar o serviço. Já para Pessoa Física e/ou optante do Simples Nacional, a solicitação via e-CAC RFB é opcional, mas se ele optar por essa via é obrigatório o uso do Certificado Digital.

No portal e-CAC RFB, é preciso gerar um Dossiê Digital de Atendimento a Distância (DDA) e anexar, em até 30 dias, os documentos que comprovem a situação regular. As certidões serão emitidas no prazo de dez dias, contados da data de apresentação do requerimento e da documentação necessária à análise do pedido de certidão.

Importante destacar que o contribuinte deverá anexar no mesmo dossiê digital, porém, em arquivos separados, os documentos destinados à análise da RFB e os documentos que deverão ser encaminhados para a PGFN. No momento da triagem, a RFB encaminhará os documentos referentes à dívida ativa para a análise da PGFN.

Análise de planejamento abusivo da Receita é questionável

Consultor Jurídico - 09.04.2019

Por Gabriela Coelho

A Receita Federal tem focado na fiscalização dos chamados "planejamentos tributários abusivos" ou, como classifica "milagres tributários". Na prática, mudou a forma de fiscalizar e passou a analisar a situação como um todo. A atuação, entretanto, pode ser passível de questionamento, administrativamente e judicialmente.

Segundo notas divulgadas nesta semana, a RFB tem identificado casos em que prejuízos artificiais de empresas controladas por empresas brasileiras, domiciliadas no exterior, utilizam amortizações de ágios indevidamente, resultando em compensação de lucro que deveria ser tributado no Brasil por meio da tributação de lucros no exterior.

Segundo a Receita, a legislação tributária em vigor não permite a amortização desse ágio. "Constata-se uma tentativa por parte de algumas empresas de burlar a legislação interna ao intentarem transferir esse ágio para as controladas que estão no exterior, visando anular o lucro dessas empresas", diz trecho de uma das notas da Receita.

O órgão afirma ainda que tem constatado a existência de planejamento tributário abusivo também em operações de triangulação nas exportações. Nesta modalidade, contribuintes integram grupos multinacionais que negociam a maior parte de suas exportações por intermédio de empresas controladas no exterior.

"A ilegalidade está no preço praticado nas operações de exportações (Preços de Transferência), no tratamento dado ao lucro auferido no exterior (TBU) e nas características da empresa controlada no exterior, as quais não apresentavam propósito negocial e substrato econômico que justificassem o modelo adotado de triangulação nas exportações", defende a Receita.

Atuação Questionável
De acordo com o especialista em Direito Tributário Dalton Miranda, é questionável a Receita tratar tais temas como planejamento tributário abusivo.

"Quanto ao ágio, por exemplo, é preciso recordar que o ágio veio a reboque da legislação da privatização, à época do governo FHC, como atrativo aos investidores. Tempos depois, e tendo como marco temporal a operação Zelotes, passou-se a limitar a legitimidade das operações com ágio. Aliás, veio legislação posterior vedando o aproveitamento do ágio", diz.

Segundo Miranda, para as operações anteriores à novel legislação o Poder Judiciário tem, inclusive, reformado decisões do Carf sobre a matéria. "Mesmo aquelas para operações com utilização de empresa veículo", explica.

Dalton explica ainda que, para a hipótese de triangulação de exportações, o Carf, recentemente, julgou processo de companhia exportadora de grãos afastando a autuação levada a efeito e sobre tal tema. Na ocasião, o colegiado anulou uma autuação de R$ 10 bilhões da exportadora de grãos Cargill. A brasileira exportava para uma filial que ficava numa ilha tropical caribenha. Lá, os grãos eram revendidos para outra empresa.

"Por certo a Procuradoria da Fazenda recorrerá à Câmara Superior, mas isso já demonstra a fragilidade da afirmativa de que tais operações seriam planejamentos tributários abusivos", explica.

Para a Receita, a arquitetura do planejamento tributário abusivo envolve operações encadeadas que, se analisadas isoladamente, podem apresentar aparente licitude, porém, na análise em conjunto, não é raro que transpareçam outra realidade, muitas vezes totalmente desprovida de causas negociais.

Entendimento Firmado
Em março, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf entendeu que o contribuinte estará no campo da ilicitude se o negócio jurídico for simulado ou se as condutas esconderem, modificarem ou excluírem o fato jurídico tributário. Nesses casos, o planejamento tributário apresentado ao Fisco é inválido.

Paulo Guedes atribui efeito vinculante a 29 súmulas do Carf

Consultor Jurídico - 05.04.2019

Por Tadeu Rover

O ministro da Economia, Paulo Guedes, atribuiu efeito vinculante a 29 súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em
relação à administração tributária federal. A determinação está em portaria publicada nesta terça-feira (2/4).

Para o advogado João Amadeus dos Santos, Martorelli Advogados, a determinação deve gerar maior segurança jurídica. Ele observa, ainda, que a vinculação é válida para toda administração federal, incluindo a Receita e a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN), o que deve evitar um contencioso desnecessário.

"Dados recentes do próprio Carf mostram que pouco mais da metade dos recursos voluntários contra decisões das Delegacias de Julgamento da Receita Federal são revertidas em favor do contribuinte. Muito embora isso não represente, por si só, perspectiva de maiores êxitos para os contribuintes, percebe-se a tendência de que a aplicação do entendimento sumulado pelo Carf pode evitar um contencioso desnecessariamente prolongado”, diz.

Rodrigo Tosto Lascala, do Schneider, Pugliese, Advogados, ressalta a vinculação atinge apenas 29 das 120 súmulas do Carf, e que o ministro não explicou quais os critérios adotados para eleger estas súmulas.

Além disso, aponta que há teses que já são seguidas pela administração federal, mas que há outras que afetarão diretamente o contribuinte. Entre as novidades, aponta a Súmula 123, que reconhece o imposto de renda como pagamento para fins de contagem do prazo decadencial.

"Esta súmula não é, via de regra, observada pela administração tributária. Neste caso, a observância da posição sumulada levará à não lavratura do lançamento ou cancelamento pela Delegacia da Receita".

Veja as 29 súmulas com efeito vinculante:

Súmula CARF nº 10
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a lucro inflacionário diferido, deve-se levar em conta o período de apuração de sua efetiva realização ou o período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.

Súmula CARF nº 22
É nulo o ato declaratório de exclusão do Simples Federal, instituído pela Lei nº 9.317, de 1996, que se limite a consignar a existência de pendências perante a Dívida Ativa da União ou do INSS, sem a indicação dos débitos inscritos cuja exigibilidade não esteja suspensa.

Súmula CARF nº 29
Os co-titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co-titulares.

Súmula CARF nº 31
Descabe a cobrança de multa de ofício isolada exigida sobre os valores de tributos recolhidos extemporaneamente, sem o acréscimo da multa de mora, antes do início do procedimento fiscal.

Súmula CARF nº 37
Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater aos débitos existentes até a data de entrega da declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da regularidade em qualquer momento do processo administrativo, independentemente da época em que tenha ocorrido a regularização, e inclusive mediante apresentação de certidão de regularidade posterior à data da opção.

Súmula CARF nº 58
No regime do Lucro Real, as variações monetárias ativas decorrentes de depósitos judiciais com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário devem compor o resultado do exercício, segundo o regime de competência, salvo se demonstrado que as variações monetárias passivas incidentes sobre o tributo objeto dos depósitos não foram computadas na apuração desse resultado.

Súmula CARF nº 67
Em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto a partir de fluxo de caixa que confronta origens e aplicações de recursos, os saques ou transferências bancárias, registrados em extratos bancários, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal.

Súmula CARF nº 78
A fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, na hipótese de lançamento sobre lucros disponibilizados no exterior, deve levar em consideração a data em que se considera ocorrida a disponibilização, e não a data do auferimento dos lucros pela empresa sediada no exterior.

Súmula CARF nº 84
É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa.

Súmula CARF nº 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Súmula CARF nº 109
O órgão julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a arrolamento de bens.

Súmula CARF nº 110
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.

Súmula CARF nº 111
O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do Decreto nº 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado.

Súmula CARF nº 112
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração.

Súmula CARF nº 113
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório.

Súmula CARF nº 114
O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN.

Súmula CARF nº 115
A sistemática de cálculo do "Método do Preço de Revenda menos Lucro com margem de lucro de sessenta por cento (PRL 60)" prevista na Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, não afronta o disposto no art. 18, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000.

Súmula CARF nº 116
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.

Súmula CARF nº 117
A indedutibilidade de despesas com "royalties" prevista no art. 71, parágrafo único, alínea "d", da Lei nº 4.506, de 1964, não é aplicável à apuração da CSLL.

Súmula CARF nº 118
Caracteriza ganho tributável por pessoa jurídica domiciliada no país a diferença positiva entre o valor das ações ou quotas de capital recebidas em razão da transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor despendido na aquisição de título patrimonial.

Súmula CARF nº 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.

Súmula CARF nº 120
Não é válida a intimação para comprovar a origem de depósitos bancários em cumprimento ao art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, quando dirigida ao espólio, relativamente aos fatos geradores ocorridos antes do falecimento do titular da conta bancária.

Súmula CARF nº 121
A isenção do imposto de renda prevista no art. 6º, inciso XIV, da Lei n.º 7.713, de 1988, referente à cegueira, inclui a cegueira monocular.

Súmula CARF nº 122
A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental (ADA).
Súmula CARF nº 123
Imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos sujeitos a ajuste anual caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional.

Súmula CARF nº 124
A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996.

Súmula CARF nº 126
A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.

Súmula CARF nº 127
A incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) na contratação de serviços técnicos prestados por residentes ou domiciliados no exterior prescinde da ocorrência de transferência de tecnologia.

Súmula CARF nº 128
No cálculo do crédito presumido de IPI, de que tratam a Lei nº 9.363, de 1996 e a Portaria MF nº 38, de 1997, as receitas de exportação de produtos não industrializados pelo contribuinte incluem-se na composição tanto da Receita de Exportação - RE, quanto da Receita Operacional Bruta - ROB, refletindo nos dois lados do coeficiente de exportação - numerador e denominador.

Prova pericial supre documentos para comprovar custo de construção de imóvel para calculo de ganho de capital

TRF1 - 04.04.2019 

A falta de documentos para comprovar o custo da construção de imóvel para efeito do cálculo de ganho de capital, admite-se a produção de prova pericial, designada pelo Juízo da causa. Com esse entendimento, a 7ª Turma do TRF1 negou provimento à apelação da União contra a sentença, do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade de auto de infração lavrado pelo Delegado da Secretaria da Receita Federal de Poços de Caldas/MG e declarou também a inexistência de débito tributário dele originado.

A apelante sustentou que a Receita Federal apurou que houve omissão de rendimentos no que diz respeito a vários imóveis de propriedade do autor, bem como na apuração dos ganhos de ganhos de capital por ocasião de suas vendas e que o autor não apresentou comprovantes dos gastos efetuados nas construções, declarando que não possuía tais documentos, haja vista que ao final solicitava ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o cálculo do valor da obra; o fisco reconhecia como ganhos de capital os totais dos valores alienados subtraídos apenas os valores dos terrenos. Aduz a imprestabilidade da perícia realizada para a determinação dos valores, uma vez que houve substituição do critério legal pelo critério pessoal na apuração dos valores devidos ao imposto de renda.

O desembargador federal José Amilcar Machado, a quem coube a relatoria, consignou que embora o autor não tenha a documentação para comprovar os valores gastos com a construção, não se pode admitir também como ganhos de capital o valor das alienações subtraídos apenas o valor dos terrenos, como pretende a União.

De acordo com o magistrado a prova pericial mostra-se razoável para a solução da lide, de acordo com a jurisprudência do TRF1, no sentido de que “em tema de fixação do custo de aquisição de imóvel para fins de determinação de eventual ganho de capital em sua alienação posterior, a possibilidade de o contribuinte comprovar, via “documentação hábil e idônea”, os “dispêndios com a construção” e ampliação, reforma e pequenas obras, a prova pericial atende a exigência”.

Processo nº 0055686-53.2003.401.3800/MG

Data de julgamento: 20/11/2018
Data da publicação: 30/11/2018

JR

FONTE: Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

A responsabilidade do administrador e suas implicações na esfera tributária

Consultor Jurídico - 03.04.2019 

A crise fiscal e ineficiência estatal acabaram por colocar o administrador de sociedade comercial no Brasil numa encruzilhada. Não importa se este cumpre com os seus deveres fiduciários, acabará ele provavelmente em algum momento se deparando em situações que, além de noites maldormidas, acarretarão a constrição dos seus bens particulares e uma saga incessante para que a Receita Federal respeite a personalidade jurídica e deixe-o de perseguir individualmente.

Isto porque tem sido cada vez mais comuns situações em que não há qualquer abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ou ainda na esteira da jurisprudência dominante, a participação direta e conjunta dos administradores como responsáveis na realização do fato gerador, mas mesmo assim insiste a Receita em buscar meios de incluir no polo passivo o administrador.

Ora, as responsabilidades dos administradores de uma sociedade por ações, em regra, originam-se dos deveres e das atribuições a que eles estão sujeitos, que, em resumo, contemplam diferentes condutas: (i) dever de diligência (artigo 153 LSA[1]); (ii) dever de lealdade (artigo 155 LSA); (iii) dever de informar (artigo 157 LSA); e (iv) respeito aos interesses e finalidades da sociedade (artigo 154 LSA).

O “administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrai em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão (…)” (artigo 158 LSA), observadas as exceções de infração a lei ou ao estatuto social.

Já o CTN[2] estabeleceu a possibilidade de responsabilização dos administradores, determinando que eles são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135, inciso III, CTN). Além disso, o artigo 124, inciso II, determina que são solidariamente responsáveis as pessoas expressamente designadas por lei.

Assim, compreende-se que a regra geral no Direito Tributário é de que os administradores de uma sociedade por ações não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por aquela, salvo se tais obrigações tributárias forem decorrentes de atos dolosamente praticados com excesso de poder ou infração de lei vigente ou ao estatuto social.

O inciso III do artigo 135 do CTN trata da responsabilidade dos administradores das pessoas jurídicas. No passado havia dúvida acerca da natureza da obrigação e consequentemente se a disposição contida no artigo 135, inciso III, da LSA, ensejaria responsabilidade objetiva e o dever legal do administrador de realizar o pagamento dos tributos devidos pela sociedade, sendo certo que, no caso de não pagamento de tais tributos, seria caracterizada ilicitude por parte do administrador. Neste cenário, ele responderia perante as autoridades fiscais, independentemente de ter praticado qualquer ato ilícito, pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade.

No entanto, este entendimento restou superado, ficando evidente que a mera inadimplência da obrigação tributária não seria suficiente para configurar a responsabilidade do administrador. Em linha com a jurisprudência que prevaleceu nos últimos anos no Superior Tribunal de Justiça, terminou esse tribunal baixando a Súmula 430, que assim dispõe: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Exceção à regra ocorreria quando o administrador, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g., dissolução irregular da sociedade).

Ao longo dos anos, a Receita utilizava-se da oportunidade da emissão da Certidão de Dívida Ativa, título executivo judicial detentor de liquidez e certeza do crédito tributário, para incluir os administradores juntamente com a sociedade, de forma que a execução fiscal fosse proposta também contra estes, se necessário, ou ainda fosse redirecionada caso a sociedade não pudesse responder diretamente, tendo em vista a constatação de dissolução irregular no curso da execução.

Este cenário acabou sofrendo alterações, com o advento da Súmula 392, também do STJ, que restringiu a substituição da CDA para modificação do sujeito passivo[3], sob o argumento de que o título judicial deve refletir o lançamento tributário e o direito à ampla defesa administrativa.

Diante disto, passou a Receita a se socorrer de novo expediente mediante a inclusão dos administradores diretamente nas autuações fiscais. Ou seja, por meio desta nova prática, passaram os administradores a serem indicados juntamente com a sociedade em autos de infração e notificações de lançamento que visem o pagamento de determinado crédito tributário.

Igualmente relevante na discussão sobre a responsabilidade dos administradores em matéria tributária vem a ser o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN.

Isto porque, sob o argumento de que o administrador possui interesse comum com a pessoa jurídica, a Receita tem-se utilizado deste dispositivo para de forma exagerada indicar como responsáveis solidários diversas pessoas físicas e jurídicas ligadas ao contribuinte autuado e, dentre eles, o administrador da pessoa jurídica. Trata-se de prática equivocada e tendenciosa, já que a Receita não poderia utilizar o referido artigo para a responsabilidade dos administradores, vez que já há dispositivo legal (artigo 135, III, do CTN) para isso e interesse comum (termo impreciso e abstrato) não pode ser confundido com interesse econômico.

O primeiro envolve a participação de “maneira ativa, individual e unida” com a fiscalizada, “assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária”[4], enquanto o segundo meramente interesse “finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica”[5].

Para correta caracterização da solidariedade pelo administrador, seja pela aplicação do artigo 135, III, do CTN, seja pela aplicação do artigo 124, I, do CTN, recai o ônus da prova sobre a fiscalização, cuja função é demonstrar de forma efetiva a participação do sujeito passivo solidário no fato gerador, inclusive, conforme já entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)[6].

Como consequência e desdobramento da inclusão dos administradores no polo passivo dos autos de infração, a Receita tem realizado o arrolamento de bens dos referidos responsáveis solidários, com base nos artigos 64 e 64-A Lei 9.532/1997 e da Instrução Normativa da RFB 1.565/2015, quando a soma dos créditos tributários administrados pela RFB, de responsabilidade do sujeito passivo, exceder, simultaneamente, a: (i) 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido; e (ii) R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais)[7].

Muito embora o arrolamento não seja um gravame igual à penhora, tendo em vista que o sujeito passivo pode alienar o bem arrolado desde que comunique a Receita[8], tal ato gera um enorme “transtorno” para o responsável solidário (no presente caso um administrador que tenha sido incluído no polo passivo).

Isto porque, caso não haja a comunicação da alienação, oneração ou transferência dos bens, ou se não forem cumpridas as formalidades exigidas na legislação acima citada, restará autorizado o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo[9]. Além disso, o arrolamento de bens pode dificultar/prejudicar questões comerciais e pessoais dos responsáveis, vez que no momento de alienar algum bem ou de fazer prova de seu patrimônio, a outra parte de um eventual negócio pode deixar de realizá-lo por conta da indicação do arrolamento de bens.

Em suma, vê-se que o exercício das funções de administrador de sociedade comercial no Brasil é repleto de desafios, sobretudo diante das medidas exageradas que a Receita insiste em adotar. Espera-se que tanto na esfera administrativa como na judicial tais excessos sejam neutralizados.

[1] Lei das Sociedades Anônimas.
[2] Código Tributário Nacional.
[3] Súmula 392 – A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
[4] CSRF – AC 9101-003.889, j. de 7/11/2018.
[5] CARF – AC 1402-002-958, j. de 13/3/2018.
[6] CARF – AC 1402-002.958, j. de 13/3/2018.
[7] Art. 2º.
[8] Artigo 64, parágrafo 3º da Lei 9.532/97.
[9] Artigo 64, parágrafo 4º da Lei 9.532/97.

Por Carlos Frederico L. Bingemer e Josef Azulay Neto

Carlos Frederico L. Bingemer é sócio do Barbosa Müssnich e Aragão Advogados.

Josef Azulay Neto é associado do Barbosa Müssnich e Aragão Advogados.

Empresa pode ser multada por excluir ICMS da Cofins

Valor - 03.04.2019 

A demora do Supremo Tribunal Federal (STF) para finalizar o julgamento que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pode levar empresas a serem penalizadas por causa dos dados enviados à Receita Federal por meio da Escrituração Fiscal Digital (EFD). O órgão multará os contribuintes com decisão judicial – sem especificar o cálculo – que informarem no documento a exclusão do ICMS registrado em notas fiscais.

“Se não houver decisão judicial determinando especificamente a base de cálculo da exclusão, será adotada a interpretação dada pela Solução de Consulta nº 13”, diz a Receita Federal por meio de nota enviada ao Valor.
A solução de consulta foi editada em outubro pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal. Por meio do texto, o órgão orienta os fiscais no sentido de que só deve ser excluído dessa conta o ICMS efetivamente recolhido – montante menor do que o registrado nas notas fiscais.
O envio mensal da EFD-Contribuições é obrigatório para todas as empresas que pagam PIS e Cofins. O prazo para encaminhar a primeira escrituração do ano venceu este mês.
No dia 15, ao publicar a Instrução Normativa nº 1.876, a Receita detalhou as penalidades aplicáveis. A norma estabelece que a apresentação da EFD-Contribuições com incorreções ou omissões acarretará aplicação das multas, “sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis”.
A IN também adapta a regulamentação da Receita à Lei nº 13.670, de 2018. A lei estipula multa de 0,5% da receita bruta aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e arquivos da EFD; multa de 5% do valor da operação até 1% da receita bruta a quem omitir ou prestar informações incorretas; e de 75% se a obrigação for cumprida em prazo fixado em intimação.
“A multa dependerá da situação específica do contribuinte, mas a regra geral é de aplicação de um percentual de 75% no lançamento de ofício [autuação]”, afirma a Receita Federal por nota.
Para o advogado Humberto Marini, sócio da área tributária do CMA, a Fazenda cria um ambiente de maior insegurança jurídica com a exigência na EFD-Contribuições. “A Solução de Consulta 13 desvirtua o posicionamento do Supremo”, diz.
Marini afirma que a maioria das empresas obteve decisão judicial genérica, declarando apenas que deve excluir o ICMS do PIS/Cofins. “Algumas optaram por esperar uma eventual penalidade decorrente da EFD-Contribuições e, se ocorrer, entrar com processo na via administrativa primeiro”, diz.
A questão ainda está em aberto no STF. Os ministros ainda precisam julgar o recurso (embargos de declaração) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contra a decisão proferida há dois anos. A razão da demora pode ser o possível reflexo financeiro da decisão, de até R$ 250 bilhões segundo estimativa da Fazenda.
“A Fazenda usou manobras jurídicas para postergar o julgamento da tese por mais de dez anos e, agora, argumenta impacto no orçamento da União. Trata-se de uma inconstitucionalidade conveniente”, afirma Marini.
Na Athros Auditoria e Consultoria, somente nos casos em que a empresa possui decisão que determina expressamente a exclusão do ICMS da nota fiscal já preenche-se a EFD-Contribuições com esta informação. “Este ano, o layout da EFD mudou e existe espaço para ajuste e explicar a que ele se refere. Ali pode-se explicar que se exclui o ICMS destacado nas notas fiscais com base em processo judicial transitado em julgado”, afirma o consultor Douglas Campanini.
Quem conseguiu decisão judicial genérica, até pode se arriscar, segundo Campanini. “É possível justificar o ajuste com o número do processo judicial, sem detalhar o cálculo. Mas se os embargos forem julgados pelo STF em sentido desfavorável ao contribuinte, haverá o risco da multa de 75%”, diz.

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Não se aplica prazo decadencial para análise de saldo negativo, diz Carf

Consultor Jurídico - 01.04.2019 

Por Gabriela Coelho

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pode revisar a formação de saldo negativo utilizado como direito creditório mesmo depois do fim do prazo decadencial. O entendimento foi fixado pela 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

A turma, por voto de qualidade, entendeu que quando o crédito tributário utilizado na compensação tem origem em saldos negativos de anos anteriores, não se aplica a contagem do prazo decadencial na forma prevista no Código Tributário Nacional, uma vez que a análise do direito creditório se restringe à verificação da liquidez e certeza do crédito.

No caso, o colegiado analisou um Recurso Especial de Divergência interposto pela PGFN contra um acórdão que entendia não poder haver auditoria do lucro líquido ou lucro real apurado pelo contribuinte após cinco anos. A compensação, no caso, seria usada para abatimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica.

A PGFN alega a existência de divergência de interpretação entre o acórdão questionado e outros acórdãos paradigmas presentados quanto à possibilidade da fiscalização ultrapassar o prazo de cinco anos para fins de revisão de saldo negativo do contribuinte.

Situação Diversa
Prevaleceu entendimento do conselheiro André Mendes de Moura. Para ele, o procedimento para constituição de crédito tributário é situação diversa da análise do direito creditório.

"Assim, é correta a não aplicação do prazo decadencial no âmbito de análise de direito creditório que teve origem em saldos negativos de anos anteriores, porquanto é dever do Fisco verificar a liquidez e certeza do crédito desde sua origem", explica.

Para o conselheiro, por outro lado, o Fisco tem um prazo determinado para promover a devida análise e a homologação do direito creditório, sob pena de se homologar tacitamente o pedido do contribuinte.

"Dessa forma, a contagem do prazo decadencial para que o Fisco possa promover a análise do direito creditório pleiteado pelo contribuinte inicia-­se a partir da data de entrega da declaração. Assim, o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação", defende.

Voto vencido
O relator, conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado, que teve voto vencido, entendeu que a autoridade fiscal não pode adicionar receita à base de cálculo do IRPJ para apurar o tributo devido depois dos cinco anos do prazo decadencial.

"Na mesma linha de raciocínio, a glosa de despesa dedutível por falta de comprovação também não pode interferir na verificação da certeza e liquidez do crédito trazido à compensação pelo contribuinte, decorrido o prazo decadencial para homologação tácita de tributo sujeito ao lançamento por homologação", diz.

Segundo o relator, "pensar de forma diversa seria eternizar a possibilidade do Fisco rever a apuração de tributos dos contribuintes".

Prazo Inquestionável
Na avaliação do tributarista Breno Dias de Paula, a conclusão do julgado, pelo voto de qualidade, deve ainda despertar longas discussões.

"Temos que zelar pela segurança jurídica nas relações jurídicas de tributação. Me parece inquestionável que dispõe o Fisco do prazo de 5 anos a contar do momento da ocorrência do fato gerador para efetuar o lançamento do crédito tributário, conforme expressamente disciplina o artigo 150 do Código Tributário Nacional", explica.

9101­003.994

Não cabimento da ação rescisória em modulação

Valor - 29.03.2019

Muito embora já tenha o Supremo Tribunal Federal (STF) decidido ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em repercussão geral, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contrariando as diretrizes de combate a litigiosidade do novo Código de Processo Civil (CPC), tem evitado a todo custo o trânsito em julgado de decisões favoráveis aos contribuintes, defendendo a suspensão dos processos sobre o tema.

O principal argumento da PGFN seria a pendência de seus embargos de declaração, que, dentre outros pontos, requer a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Em que pese essa reprovável conduta processual, fato é que os processos envolvendo o assunto tem tramitado normalmente perante os tribunais, o que demonstra um respeito à autoridade da decisão proferida pelo STF. Inclusive, já há decisões transitadas em julgado.

As decisões sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, transitadas em julgado, não poderão ser rescindidas pela PGFN

Contudo, há ainda um “fantasma” assombrando os contribuintes. Segundo o entendimento da PGFN, há processos sendo finalizados por esgotamento das vias recursais, o que poderia resultar na banalização da ação rescisória, supostamente cabível caso o STF decida por modular os efeitos da sua decisão.

E essa preocupação – ajuizamento de ações rescisórias pela PGFN – foi externada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/ nº 01, de 2019. Contudo, perfilamos do entendimento de que as decisões sobre o assunto, já transitadas em julgado até o momento, não poderão ser rescindidas pela PGFN.

Com efeito, o parágrafo 12 do artigo 525 do CPC de 2015 dispõe que “considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

O parágrafo 13 do mesmo artigo, por sua vez, passou a prever que “os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica”.

Até aqui, parece-nos que não há grandes discussões, pois referidos parágrafos apenas estão vedando a exigência de obrigações já declaradas inconstitucionais pelo STF (parágrafo 12) e positivando, agora também no CPC de 2015, a possibilidade de modulação das suas decisões, em observância à segurança jurídica (parágrafo 13).

Já o parágrafo 14 do artigo 525 do CPC de 2015 determina ser inexequível uma obrigação quando, anteriormente, o STF já havia declarado sua inconstitucionalidade.

O parágrafo 15, por outro lado, dispõe que se a declaração de inconstitucionalidade do STF ocorrer em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá, então, a ação rescisória, “cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Entendemos que referido parágrafo 15, unicamente, assegurou o direito do jurisdicionado, mesmo com decisão transitada em julgado desfavorável, rescindi-la quando, posteriormente, o STF entender inconstitucional a obrigação.

Note-se que o parágrafo 15 permite o ajuizamento de ação rescisória justamente para que determinado jurisdicionado não suporte o ônus de uma obrigação posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. A ratio do dispositivo, ao que nos parece, é preservar a autoridade das declarações de inconstitucionalidade do STF.

Assim, sob a ótica dos parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015, considerando o tema envolvendo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, já assim entendida pelo STF, parece-nos óbvio o não cabimento de ações rescisórias pela PGFN, pois tal ação seria contrária à declaração de inconstitucionalidade do próprio STF.

Quanto ao cabimento de ações rescisórias para questionar as recentes decisões que já estão transitando em julgado, caso o STF, futuramente, decida por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, entendemos, igualmente, pela sua inviabilidade jurídica.

Isso porque, os parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015 em momento algum preveem o cabimento da rescisória para uma suposta adequação da decisão a ser rescindida aos efeitos de eventual modulação. De fato, como já dito, a ação rescisória visa adequar a decisão a ser rescindida com a declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, mas não com seus eventuais efeitos prospectivos.

Realmente, defender o cabimento de ações rescisórias para atacar decisões judiciais que transitaram em julgado quando o STF ainda sequer havia analisado eventual modulação, seria, em nosso sentir, atentar contra a segurança jurídica. Ora, como bem leciona Guilherme Marinoni, se nem mesmo é admitida a “utilização da ação rescisória nos casos em que exista divergência sobre a interpretação estabelecida na sentença, sob pena de desestabilizar-se toda a ordem e segurança jurídicas” (Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 3ª Ed. p. 99), com muito mais razão não há como admitir, como cogita a PGFN, o seu manejo para uma suposta adequação aos efeitos da modulação que, à época do trânsito em julgado, não havia sequer sido objeto de deliberação pelo STF.

Portanto, e sem o intuito se exaurir o assunto, entendemos não ser cabível o manejo da ação rescisória, como sondado pela PGFN, para rescindir decisões judiciais já transitadas em julgado caso o STF venha a modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo

Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo são sócios da área tributária do escritório Machado Associados

Ação de consignação não é via adequada para discutir exigibilidade de crédito tributário

TRF1 - 29.03.2019

Por considerar a impossibilidade de discutir débito de tributo em ação de consignação em pagamento, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação de uma empresa de materiais elétricos contra a sentença da 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que julgou improcedente o processo por aplicação do art. 267, VI, do CPC/73, ou seja, ausência de condições da ação.

Consta dos autos que a apelante alegou ter recolhido contribuições previdenciárias a menor, e diante disso pretendia pagar a dívida. Para tanto, requereu a consignação em pagamento do montante alegado, de forma parcelada, de maneira menos gravosa, com a extinção da multa e a não incidência da Taxa Selic sobre o montante devido.

Entretanto, não ficou evidenciada a recusa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em receber o pagamento dos débitos alegados. Dessa forma, o juízo sentenciante extinguiu a ação, sem resolução do mérito.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Rafael Leite Paulo, destacou que a decisão da 1ª Instância está em sintonia com o entendimento jurisprudencial, uma vez que a ação de consignação em pagamento só seria cabível diante da recusa da administração pública em receber o valor devido.

Para o magistrado, não restou comprovada nos autos a recusa no recebimento de qualquer quantia devida a autarquia, não sendo a notificação extrajudicial contida nos autos documento hábil a comprovar que o INSS recusou, inequivocamente, o pagamento de qualquer dívida.

Diante do exposto, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da empresa, nos termos do voto do relator.

Processo nº: 2004.34.00.022343-0/DF

Ministra do STJ não aceita recurso sobre creditamento de PIS e Cofins

Consultor Jurídico - 26.03.2019

Por Gabriela Coelho

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu, monocraticamente, não admitir um recurso extraordinário que envolve a discussão sobre o conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins.

No caso, é questionada decisão da 1ª Seção da corte definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.

A decisão declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo. O recurso afirma que houve clara afronta ao artigo 195 da Constituição Federal

Na decisão, a ministra afirma que a ofensa, se existente, seria meramente reflexa. "Nesse sentido, o tema demanda a análise do CTN, o que, na linha da jurisprudência do STF, é inviável em sede de recurso extraordinário", afirmou.

"O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa, observada a estreita moldura, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que foge à competência jurisdicional desta corte."

Entendimento
Segundo o acórdão questionado, "a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória". Dessa forma, caberia às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço.

O julgamento do tema, cadastrado sob o número 779 no sistema dos repetitivos, fixou as seguintes teses:

"É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003"; e

"O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte."

RE no REsp 1.221.170/PR
Temas 779 e 780

Incidência de juros de mora entre expedição de precatório e efetivo pagamento é tema de repercussão geral

STF - 25.03.2019

Por meio de deliberação no Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, a existência de repercussão geral na questão referente à incidência de juros da mora no período compreendido entre a data da expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV) e o efetivo pagamento. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1169289, de relatoria do ministro Marco Aurélio.

O recurso foi interposto por um aposentado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRT-4) que, em relação ao montante principal devido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), limitou a incidência dos juros de mora ao período entre a conta de liquidação e a inscrição do precatório.

Ao buscar no STF o reconhecimento da incidência até a data do efetivo pagamento do precatório, ele sustenta que o tema tratado nos autos é diferente da questão contida no tema 96 da repercussão geral, que fixa os juros da conta de liquidação até a expedição do requisitório. Aponta violação ao artigo 100, parágrafo 12, da Constituição Federal, que prevê a atualização de valores de requisitórios no período entre a expedição e o efetivo pagamento, conforme a Emenda Constitucional (EC) 62/2009.

O aposentado ressalta a insistência do tribunal local em adotar a decisão do RE 298616, no qual foi assentada a incidência dos juros de mora após a expedição do precatório quando os valores não forem adimplidos no exercício financeiro seguinte. Destaca ainda a intenção do legislador constitucional de impedir o enriquecimento indevido do erário em razão do significativo lapso temporal. Por fim, sustenta que o tema ultrapassa os limites subjetivos do recurso e apresenta relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, pois envolve o interesse de todos os credores da Fazenda Pública.

Manifestação

Relator do recurso, o ministro Marco Aurélio manifestou-se pela existência de repercussão geral da matéria, destacando que o tema tem potencial de repercutir em inúmeras relações jurídicas. Na sua avaliação, cabe ao STF examinar e pacificar a questão.

RE 1169289

Ilicitude de procedimentos leva Carf a desconsiderar planejamento tributário

Consultor Jurídico - 22.03.3019

Por Gabriela Coelho

O contribuinte estará no campo da ilicitude se o negócio jurídico for simulado ou se as condutas esconderem, modificarem ou excluírem o fato jurídico tributário. Nesses casos, o planejamento tributário apresentado ao Fisco é inválido. Assim fixou a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No caso em análise, uma trading vendia derivados de soja no mercado interno para empresa varejista com alto saldo devedor de PIS e Cofins e que, portanto, deveria recolher essas contribuições na apuração mensal. Na prática, as mercadorias compradas da trading não passavam pelo estabelecimento da adquirente varejista. Eram remetidas para armazéns localizados no Porto de Paranaguá.

Na operação analisada, a varejista não atuava como exportadora, mas como compradora de derivados de soja (adquiridos da trading) e como revendedora desses produtos a empresas comerciais exportadoras que exportavam a mercadoria.

No voto, a relatora, conselheira Liziane Angelotti Meira, o analisar a operação, entendeu que a varejista e a trading agiram fraudulentamente, realizando atos sem motivos legítimos, e manteve a imputação de simulação e da multa no percentual de 150%.

"A autuação está fundamentada nos dispositivos legais que a regem e a descrição dos fatos conduz às situações jurídicas que desencadearam o lançamento. A narração é clara, não deixando dúvida quanto ao fato imputado, o que permitiu às empresas identificarem o fundamento da exigência fiscal. Restando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, e estando presentes nos autos todos os documentos que serviram de base para a autuação sob exame, não há que se falar em nulidade", explica.

Segundo a relatora, os créditos foram glosados, pois seria a trading quem, realizou as operações de exportação, sendo a varejista um terceiro artificialmente inserido nas operações de exportação.

"Assim, está clara a ausência de propósito negocial, diante da comprovação de que de um lado a trading buscou a diminuição do estoque de créditos e, de outro, a varejista o acúmulo de créditos, com a indevida redução de tributos", disse.

Segundo a relatora, os contratos, depoimentos e demais documentos apresentados permitem afirmar que a trading, dentro de suas atividades normais, executa operações denominadas de "performance" junto às comerciais exportadoras. "Logo, não há fundamento para que ela faça contrato com a empresa ao invés de exportar seus produtos diretamente", avalia.

Para a relatora, a validade do planejamento tributário é aferida após verificação de adequação da conduta no campo da licitude ou da ilicitude.

"Assim, a opção negocial do contribuinte no desempenho de suas atividades, quando não integrar qualquer hipótese de ilicitude, ou seja, implicando a ausência de subsunção do fato à norma tributária ou acarretando o enquadramento à norma tributária que prescreva exigências menos onerosas, é perfeitamente lícita. Estará o contribuinte no campo da ilicitude se o negócio jurídico for simulado ou se as condutas esconderem, modificarem ou excluírem o fato jurídico tributário", defende.

O Caso
A fiscalização constatou, também, que a trading vende regularmente as mesmas mercadorias para as mesmas comerciais exportadoras que compraram da varejista, e concluiu que para trading não havia motivação negocial para realizar a operação.

Em vista disso, os créditos de PIS e Cofins da varejista foram glosados pois, de acordo com o fisco, seria a trading quem de fato e de direito realizou as operações de exportação.

Para a fiscalização, houve conluio entre a trading e a varejista, e as operações teriam como finalidade a transferência ficta dos créditos de PIS e Cofins para a varejista, para reduzir o pagamento de PIS e Cofins dessa empresa (que se creditava dessas contribuições ao adquirir os derivados de soja).

A trading, por sua vez, fez conluio com a varejista, pois se exportasse diretamente seu produto, continuaria acumulando créditos de PIS/COFINS e teria de se submeter a todos os requisitos legais necessários para promover o seu pedido de ressarcimento junto à Receita Federal, nessa operação a varejista ressarcia esses tributos diretamente à trading, mediante recompensa.

AC 3301­005.601

Carf anula autuação fundamentada em provas de outro processo

Consultor Jurídico - 20.03.3019

Por Gabriela Coelho

Por maioria de votos, a 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) cancelou, nesta terça-feira (19/3), auto de infração contra uma trading que se baseou em provas de um processo semelhante.

No caso em análise, a fiscalização aplicou multa e pena de perdimento de mercadorias fabricadas e importadas da China. A Receita Federal entendeu que teria ocorrido ocultação do real adquirente dos produtos, que seria a Gradiente, incluída como responsável solidária na autuação. Como corroborar a ocorrência da fraude, a fiscalização anexou provas coletadas em outro processo administrativo fiscal, que envolve a Gradiente e uma outra trading.

Prevaleceu o voto da conselheira Semíramis de Oliveira Duro. Segundo ela, nas infrações tributárias, o dolo e a culpa não podem ser presumidos, devendo ser provados.

“Não se discute no caso a possibilidade ou não do uso de prova emprestada, o que tem sido admitido. Não se pode presumir que ocorreu a mesma operação considerada fraudulenta. A medida extrema de perdimento dos bens somente se mostra cabível quando demonstrada cabalmente as fraudes. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado”, disse.

Para a conselheira, no caso, os motivos e os elementos apresentados pela fiscalização são insuficientes para a formação de convicção acerca da ocorrência fraudulenta. Ou seja, diante do que foi colocado pela acusação, ainda persiste a dúvida quanto à ocorrência da infração, afirmou.

Segundo a conselheira, não é plausível e lícito concluir que o modus operandi adotado pelas empresas era idêntico ao processo utilizado pela fiscalização, modificando apenas o importador.

“Não posso lavrar um auto de infração somente fundamentado em provas emprestadas de outro processo sob pena 'de se autuar com base em presunção'”, explicou.

O relator, conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, foi voto vencido. Ele entendeu que caberia a aplicação de prova emprestada e que há previsão legal para a pena de perdimento e a multa.

12466.001851/201061

Órgão Especial do TJ-SP aprova a criação de varas para crimes tributários

Consultor Jurídico - 20.03.2019

Por Ricardo Bomfim

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo aprovou nesta quarta-feira (20/3) a criação das varas especializadas nos crimes contra a ordem tributária e a lei de licitações, lavagem de dinheiro e organização criminosa. Segundo o presidente do TJ-SP, Manoel de Queiroz Pereira Calças, em um primeiro momento serão duas varas, sendo que uma ficará na capital paulista e outra ficará em uma segunda base, para tratar do assunto em outras regiões.

Atualmente, há 1.545 ações penais e 6.193 inquéritos em andamento sobre crimes tributários. Os casos tramitam na Justiça Criminal e devem ser remanejados para as novas varas ainda este ano.

O desenvolvimento das novas varas proveio de parecer e minuta de resolução elaborados pelos juízes assessores Carlos Eduardo Lora Franco e Rodrigo Nogueira da Corregedoria Geral da Justiça e Paulo Rogério Bonini da Presidência da Seção Criminal. Foram posteriormente aprovados pelo corregedor-geral da Justiça, Geraldo Francisco Pinheiro Franco, e pelo desembargador Fernando Antonio Torres Garcia, presidente da Seção de Direito Criminal.

Pereira Calças comparou as novas varas à experiência das varas especializadas em recuperações judiciais e falências na Justiça Cível. “Tivemos muita dificuldade com esses crimes na época da máfia dos fiscais. O julgamento dos casos vinculados à mesma organização muitas vezes era diferente e havia mesmo decisões opostas nas diversas varas em que caíam”, afirmou.

No início serão alocados dois juízes titulares e um auxiliar, mas espera-se que haja até dois auxiliares em cada vara no futuro. O processo de chamamento será realizado por meio de concurso para que os juízes interessados se inscrevam.

STF forma maioria para aplicar o IPCA-E em correção monetária desde 2009

Consultor Jurídico - 20.03.2019 

por Gabriela Coelho

O plenário do Supremo Tribunal Federal retomou, nesta quarta-feira (20/3), a análise dos embargos de declaração que questionam possibilidade de modulação dos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Até o momento, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski votaram pela não modulação dos efeitos. O relator, ministro Luz Fux, defende a modulação e foi seguido pelo ministro Luís Roberto Barroso.

Os embargos foram apresentados pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos, pela Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário, pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e por 18 estados da federação, além do Distrito Federal. Nos recursos, eles pedem a modulação dos efeitos de decisão do Plenário que declarou a inconstitucionalidade do índice previsto no artigo 1º, alínea “f”, da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

O que está em discussão na corte é se as ações que tramitaram e geraram precatórios entre março de 2009 e março de 2015 podem ser pagas usando a TR. Isso porque a Lei 11.960, de 2009, havia definido o índice como o correto e, em 2015, o Supremo determinou a aplicação do IPCA-E na correção das dívidas do poder público.

O pedido de modulação da decisão veio de diversos estados e começou a ser julgado em dezembro de 2018, quando foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Questão delicada
Ao pedir vista, Gilmar Mendes afirmou que a questão é delicada. “Nós estamos com vários estados parcelando salários de servidores. Alguém acredita que isso vai ser pago? Vai ser pago como? Vira um escambo. A mim, me parece que é uma questão de profunda análise”.

O ministro afirmou que vai apresentar números para analisar o impacto da possível modulação dos efeitos. “Temos muitas reclamações no STF porque os estados não conseguem pagar dívidas. São Paulo, por exemplo, está se desmanchando, com viadutos caindo. Estamos fazendo com que o passado também seja incerto”.

Jogar o Barro
Os tributaristas chamam o problema criado com a aprovação da lei que permitiu o uso da TR, em 2009, de "jogar o barro". Na prática, o governo aprova uma lei sabida inconstitucional para cobrar algo indevido ou pagar a menos, confiando que, mesmo que esta lei seja excluída do ordenamento jurídico, não será necessário devolver tudo o que arrecadou ou deixou de pagar enquanto a regra estava em vigor.

Assim, os legisladores se fiam na morosidade do Judiciário. Para não gerar uma quebra dos cofres públicos, bem como para não gerar uma enxurrada de ações judiciais, o STF costuma modular os efeitos desse tipo de decisão garantindo o direito à repetição do indébito apenas para quem já entrou com a ação até a data da decisão.

Impacto orçamentário
O impacto da discussão pode chegar a R$ 7 bilhões, argumenta a Advocacia-Geral da União. De acordo com a AGU, caso seja determinado que as contas de liquidação ou em fase de execução antes da expedição dos precatório sejam corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, desde julho de 2009, os montantes a serem pagos pela União decorrentes de condenações terão um acréscimo de 48,82%.

RE 870947

Contribuintes ajuizaram 25 mil ações para excluir ICMS do PIS e da Cofins

Valor Econômico - 18.03.2019

Dois anos depois do julgamento que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não analisou o recurso (embargos de declaração) apresentado no caso. Enquanto isso, cerca de 25 mil contribuintes pedem, na Justiça, a exclusão, segundo dados internos da área econômica do governo obtidos pelo Valor.

Apesar de reconhecer que a decisão já tem impactado a arrecadação desses tributos, os técnicos do governo não têm cálculos sobre o tamanho desse efeito. Até porque, explica uma fonte, ainda que estejam vencendo a disputa, alguns contribuintes fazem o recolhimento das parcelas questionadas por meio de depósitos judiciais, o que mantém o fluxo de receita do governo.
No recurso que está pendente de exame pelo Supremo, a Fazenda Nacional tenta, por meio de modulação dos efeitos, reduzir o prejuízo com o julgamento que, na pior hipótese, poderia chegar a R$ 250 bilhões. Somente depois da análise dos embargos o caso irá transitar em julgado, o que poderá levar a Fazenda Nacional a deixar de recorrer nos processos.

Mesmo sem o trânsito em julgado, a decisão já é aplicada por juízes, tribunais e até pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Foi utilizada como base para pedidos semelhantes envolvendo outros tributos, as chamadas “teses filhotes”. Há pelo menos 2,5 mil processos sobre o assunto que já transitaram em julgado, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Se a modulação do STF for favorável à União nos casos, eles poderão ser reabertos por meio de ações rescisórias.

Avaliações internas do governo apontam que, de um lado, a falta de julgamento dos embargos acaba preservando, ao menos parcialmente, sua arrecadação. Por outro, como a decisão ainda não pode ser considerada com trânsito em julgado, há a percepção de que gera insegurança jurídica, reduzindo investimentos.

“Imagina o empresário internacional que está planejando vir ao Brasil e o contador diz que não sabe exatamente quanto ele vai pagar de tributos porque ainda tem uma decisão sobre base de cálculo de uma contribuição importante para ser finalizada”, disse uma fonte, sem tomar posição sobre se seria melhor ou pior para o governo federal que os embargos fossem logo julgados.

Esse mesmo interlocutor avalia que, no mérito, a decisão do STF, na prática, vai invalidar a legislação do PIS e da Cofins, demandando que seja refeita. Nesse sentido, vale lembrar que, desde o governo anterior, já há uma proposta de reforma desses dois tributos.
Do ponto de vista técnico, a expectativa é que essa nova legislação, quando for enviada ao Congresso, já contemple a exclusão do ICMS da base de cálculo e também do ISS, tese que ainda não foi avaliada pelo STF, embora espere-se que, por analogia, decisão semelhante seja tomada.

Mesmo sem o julgamento dos embargos pelo STF, em outubro de 2018, foi publicada a Solução de Consulta Interna nº 13, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), orientando como deve ser a devolução de valores nos casos que já transitaram em julgado.

A nota técnica, que considera as falas dos ministros do STF, aponta que a exclusão deve considerar o “ICMS a recolher” e não o total do tributo estadual apontado na nota fiscal do contribuinte. O ICMS a recolher é o que considera o desconto do que foi pago do mesmo tributo na fase anterior da cadeia produtiva, pois o sistema é de valor adicionado. A solução gerou novos questionamentos e embates entre contribuintes e a União.

O documento destaca que a orientação se aplica apenas para o cumprimento de decisões com trânsito em julgado, ou seja, que tiveram a tramitação encerrada no Judiciário. Para os demais, alerta uma fonte, continua valendo a regra que a Receita e PGFN consideram corretas, que inclui o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.

Em nota, a PGFN afirma que os prejuízos com a pendência de julgamento “são grandes” pelo aumento da judicialização, incluindo o surgimento de novas teses. Para o órgão, há o trânsito em julgado prematuro em alguns casos, causando ausência de isonomia entre os contribuintes.

“Não é um julgamento que aconteceu há dois anos. É um julgamento que vem se arrastando há cerca de vinte anos. É muito desproporcional que a gente ainda esteja nessa indefinição”, afirma Tathiane Piscitelli, professora de direito tributário e finanças públicas da FGV/SP.

De acordo com ela, o impacto de R$ 250 bilhões, caso a União tenha que devolver os valores pagos pelos contribuintes desde o início da tese, é falso, já que a Receita Federal não consegue explicar a conta. A advogada já solicitou os dados por meio da Lei de Acesso à Informação, mas não obteve resposta. “A Fazenda bate nesta tecla para tentar minimizar seus danos com a modulação de efeitos”, diz.

Para a professora, a indefinição é grave. A possibilidade de o julgamento ser concluído, segundo ela, gerou uma corrida ao Judiciário no começo de 2017. Isso ocorreu porque o STF costuma limitar a devolução dos valores pagos nos últimos cinco anos para quem entrou com ação antes da decisão de mérito, acrescenta. “Mas não se sabe se isso vai acontecer. Inicialmente, a Fazenda Nacional pediu que a decisão só tivesse validade após o julgamento, mesmo para quem entrou com ações antes”, afirma.

A partir da decisão de mérito, de acordo com a advogada Glaucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, as empresas podem pedir a exclusão do ICMS por meio de liminar e já reduzirem a tributação. E mesmo que a União ainda possa recorrer, acrescenta, ela pode ser multada se a medida for considerada protelatória.


Por Beatriz Olivon, Fabio Graner e Joice Bacelo | De Brasília