Cofins incide sobre receitas de atividades do setor financeiro, diz Carf

Consultor Jurídico - 04.02.2019 

Por Gabriela Coelho

Receitas financeiras se enquadram no conceito de faturamento e, portanto, estão sujeitas à tributação da Cofins. O entendimento é da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No caso, o colegiado negou o recurso do Banco Rural, instituição financeira que está em execução fiscal e pedia a restituição de Cofins pago. O pedido de créditos ao Fisco, previamente autorizado por mandato de segurança, foi impugnado pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal, que julgou improcedente o mandato e manteve a tributação.

Em dezembro de 2017, o banco foi intimado do resultado do julgamento e apresentou recurso voluntário ao Carf. Na ocasião, a Receita tinha entendido que o faturamento engloba quaisquer produtos derivados da atividade-fim da empresa. O banco alegava que o conceito de faturamento deveria corresponder apenas à venda de mercadorias e à prestação de serviços.

A incidência de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras ainda é tema de questionamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal no RE 609.096/RS, com repercussão geral reconhecida, em que é questionada a abrangência da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º artigo da Lei 9.718/98, que autorizava a aplicação de créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal.

Em voto vencido no Carf, o relator, conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, votou pela suspensão temporária do processo em virtude da existência de alguma questão prejudicial.

“Não havendo como prosseguir na análise do mérito, voto por converter o feito em diligência para que processo administrativo aguarde na unidade local até o trânsito em julgado, oportunidade em que deverá ser apresentada a decisão final”, disse.

Divergência Vencida
Ao abrir divergência, o conselheiro Tiago Guerra Machado entendeu pela inexistência de conexão entre a matéria discutida no Recurso Extraordinário nº 609.096/RS e o caso analisado pelo colegiado administrativo.

“Justamente porque da leitura do artigo 17 da lei nº 4.595/1964 se depreende a definição de instituição financeira como pessoa jurídica que tem como atividade principal ou acessória a coleta. Deve-se analisar se as receitas no caso são ou não atividades típicas da seguradora e, sendo a resposta afirmativa, conclui-­se pela incidência da Cofins sobre tais receitas, não por serem financeiras, mas por serem típicas da empresa”, defendeu.

Faturamento
Na avaliação do advogado Caio Caputo, do escritório Caputo Barbosa Zveiter Advogados, as contribuições PIS e Cofins são tributos que têm como hipótese de incidência o faturamento.

“Segundo entendimento que vem sendo consolidado pelo STF, o faturamento consiste nas receitas advindas da venda de produtos e prestação de serviços. As receitas financeiras, contrariamente, não decorrem dessas atividades, mas representam rendimentos que, indiretamente, são gerados por algumas operações bancárias, a exemplo dos juros, atualizações monetárias, dentre outros”, explica.

Segundo Caputo, a tentativa de se tributar tais receitas deturpa o conceito atualmente aceito de faturamento, levando a um alargamento da base de cálculo.

Supremo vai decidir se é crime não recolher ICMS declarado

Valor 31.01.2019 

Advogado Rogério Taffarello: inadimplemento fiscal não era visto como lesão grave para justificar intervenção penal

Os contribuintes tentam no Supremo Tribunal Federal (STF) reverter a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado. Recurso contra o entendimento adotado pela 3ª Seção poderá ser analisado no dia 12 de fevereiro. O relator é o ministro Luís Roberto Barroso, da 1ª Turma, que negou liminar pedida pelos empresários catarinenses envolvidos no caso.

Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária. Tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.

O julgamento no STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por seis votos a três, os ministros negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

Após a decisão do STJ, os empresários recorreram ao STF e pediram, em liminar, o trancamento da ação penal. O pedido foi negado porque não haveria risco de prisão, pelo fato de a pena ser pequena. A dívida era de R$ 30 mil, segundo o advogado dos acusados, Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Mauler Advogados. "São pequenos empresários do interior de Santa Catarina", afirma.

No pedido, os empresários, que anteriormente foram representados pela Defensoria Pública do Estado, alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. Sem entrar no mérito da discussão, porém, o relator do recurso (RHC 163334), ministro Luís Roberto Barroso, não concedeu a liminar por considerar que não está evidente nenhum risco iminente à liberdade de locomoção dos empresários.

O tema não é completamente novo no STF. Foi citado em julgamento de extradição de um empresário português. Ele foi acusado de ter não ter pago IVA (Imposto sobre o Valor Agregado). Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária.

A decisão do STJ provocou uma série de dúvidas nos contribuintes, especialmente sobre o seu alcance e se teria efeito vinculante, segundo a advogada Ariane Costa Guimarães, tributarista do escritório Mattos Filho Advogados. Uma delas é se valeria para outros tributos, como o IPI.

"É uma mudança muito importante na maneira como vemos o direito tributário", afirma o sócio da área de direito penal empresarial do escritório Mattos Filho Advogados, Rogério Taffarello. De acordo com ele, o Brasil sempre teve um conceito de fraude que não incluía o mero inadimplemento fiscal. "Não era visto [o inadimplemento] como lesão grave para justificar intervenção penal."

Taffarello acredita que ainda não haverá segurança sobre a tese pelo menos pelos próximos cinco anos. "O tempo da Justiça é, por natureza, mais lento. Para termos o primeiro caso com trânsito em julgado ainda leva anos", diz. Enquanto isso, o advogado afirma que o escritório tem recebido muitas consultas sobre o assunto. "Os clientes estão muito preocupados e inseguros justamente porque não conseguimos dizer como o caso será julgado."

Um dos Estados com forte atuação é o de Santa Catarina. O Ministério Público Estadual leva o não pagamento de ICMS declarado em nota para a esfera penal desde 1993. São feitas mais de mil denúncias do tipo por ano.

"Estão tentando gerar um pânico, até para que a tese não vingue, sem ter noção de como funciona", afirma Giovanni Andrei Franzoni Gil, promotor de justiça e coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), sobre a repercussão da decisão do STJ.

De acordo com o procurador, "pessoas de boa fé" têm proteções e há filtros, como a insignificância penal, que é de R$ 20 mil em Santa Catarina. "A pena é pequena, não leva para a cadeia, é mais uma sanção. Se financeiramente é mais vantajoso não pagar, quem vai pagar?"

Em Minas Gerais, o Ministério Público do Estado (MPMG), assim como o de Santa Catarina, já usava a tese antes da decisão do STJ, segundo Renato Froes, coordenador da Área de Defesa da Ordem Econômica e Tributária do MPMG. "A tendência era despenalizarem a conduta de não recolhimento, mas em Minas Gerais insistimos na tese", diz.

Para Froes, a decisão do STJ ajuda, na prática, a formar a convicção dos juízes de primeiro grau. Ele acredita que, agora, as poucas decisões contrárias dadas anteriormente serão reformadas. "A decisão também tem efeito pedagógico", afirma. "Não podemos tratar todos os empresários da mesma forma. Aos mais tendentes à prática do ilícito essa decisão impôs certo receio."

Nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a tese ainda não é usada. O Ministério Público paulista aguarda informações da Fazenda e da Procuradoria Geral do Estado (PGE) para separar o casos que podem ser levados à esfera penal. "Temos que sentar e fazer o pente fino", afirma Luiz Henrique Cardoso Dal Poz, promotor de justiça da Promotoria de Repressão aos Crimes de Sonegação Fiscal do Estado de São Paulo. "A decisão do STJ estabelece um divisor de águas."

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fim de tributação das permutas é comemorado por incorporadoras

Jornal do Comércio - 30.01.2019 

A necessidade de reforma tributária e desoneração fiscal beneficiou as incorporadoras imobiliárias, que vêm comemorando uma recente decisão do STJ, o Superior Tribunal de Justiça: o fim da tributação na permuta de imóveis. O benefício contempla as empresas cujo regime tributário é de lucro presumido, uma vez que as que possuem regime de lucro real já não eram tributadas nesse tipo de operação. Quem explica é o advogado Renato Tardioli, sócio do escritório Tardioli Lima Advogados. "Nos últimos anos, em função da dificuldade para adquirir terrenos, as incorporadoras tiveram de se reinventar. Uma saída foi adotar a permuta: em troca de um terreno para a construção de um imóvel, a incorporadora oferece ao proprietário, em pagamento, unidades do futuro empreendimento - permuta total ou parcial." Até então, nesse tipo de operação, havia tributação - Imposto de Renda, PIS, Cofins e Contribuição Social -, totalizando 6,73% em impostos. Mas, no entendimento do STJ, de acordo com o relator Herman Benjamin, "o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca" -

Casos tributários são os que mais movimentam a repercussão geral no STF

Consultor Jurídico - 29.01.2019

Por Gabriela Coelho

Ao mesmo tempo em que permitem ao Supremo Tribunal Federal aplicar a mesma tese a milhares de recursos semelhantes, a repercussão geral também pode paralisar o Judiciário. Em matéria tributária, assunto sensível para a atividade econômica em todos os níveis, isso é ainda mais sensível. Não por acaso, é o assunto que mais "sofre" com o sobrestamento de recursos por causa do reconhecimento da repercussão geral de um tema.

De acordo com dados do STF, os ministros mandaram suspender o trâmite de 27 temas por causa da repercussão geral. Dezoito deles tratam de Direito Tributário.

A repercussão geral foi criada pela Emenda Constitucional 45, de 2004. Foi uma forma de evitar que o Supremo decidisse diversas vezes sobre o mesmo assunto, evitando que soluções diferentes fossem aplicadas a casos iguais. O assunto foi regulamentado em 2007 no

Regimento Interno do Supremo, que dizia que, assim que reconhecida a repercussão geral de um recurso, todos os processos sobre aquele assunto teriam a tramitação suspensa — ou sobrestada — até que o STF decidisse.

Em 2015, o Código de Processo Civil trouxe o parágrafo 5º do artigo 1.035, segundo o qual, "reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional".

Numa questão de ordem definida em junho de 2017, no entanto, o Supremo decidiu que o sobrestamento depende de decisão monocrática do relator. Deixou de ser, portanto, consequência automática do reconhecimento da repercussão geral.

E desde então, o STF mandou suspender a tramitação de 27 temas cujos recursos tiveram a repercussão geral reconhecida. O tribunal não informou quantos processos ficaram parados diante das decisões de sobrestamento.

Suspensão
Em 2018, um dos temas objeto de suspensão nacional foi a incidência de Imposto de Renda sobre juros recebidos por pessoa física. A matéria é tratada no Recurso Extraordinário 855.091, no tema 808, de relatoria do ministro Dias Toffoli.

Também tiveram a tramitação interrompida as ações relativas a diferenças de correção monetária no Plano Collor II, no RE 632.212. No caso, a suspensão alcança o período de 24 meses que os poupadores têm para decidir se aderem ao acordo coletivo homologado em fevereiro do ano passado nos autos do RE. O relator é o ministro Gilmar Mendes.

De relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, há, pelo menos, dez recursos suspensos. No RE 577.494, é discutido as contribuições de Pis/Pasep em empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em comparação às empresas privadas.

O direito de aproveitamento de créditos calculados com base nos valores dos bens e mercadorias em estoque, no momento da transição da sistemática cumulativa para a não-cumulativa da contribuição para o PIS e da Cofins é discutido no RE 587.108.

Já a possibilidade de conversão de precatórios expedidos antes da Emenda Constitucional 37/2002 em requisições de pequeno valor é analisada no RE 587.982. No RE 593.824, a inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica é tema central em análise.

No recurso ARE 665.134, se discute qual o destinatário final das mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização, com o objetivo de definir o sujeito ativo do ICMS.

Em outubro de 2016, no RE 628.075, Fachin determinou a suspensão de todos os processos em trâmite que tratam da possibilidade de concessão de crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços nos casos em que a operação tributada é proveniente de estado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.

Também em outubro de 2016, foi reconhecida a repercussão geral em disputa relativa à aplicação de multa de 50% sobre o valor referente a pedidos de restituição, ressarcimento ou compensação de créditos considerados indevidos pela Receita Federal. O tema é tratado no RE 796939, de relatoria do ministro Fachin.

Imunidade tributária
No RE 566.622, de relatoria do ministro Marco Aurélio, é analisada a constitucionalidade da concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social.

A existência, ou não, de imunidade tributária, para efeito de IPTU, relativamente a bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da Caixa Econômica Federal, mas que não se comunicam o patrimônio porque são integrados ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR), criado e mantido pela União é analisada no RE 928.902, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Administração Pública
Em 2016, o STF reconheceu a repercussão geral do RE 636.886, do ministro Alexandre de Moraes, que discute a prescrição nas ações de ressarcimento ao erário fundadas em decisão de tribunal de contas.

Um outro tema é a competência para processar e julgar controvérsias entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta e seus empregados relativas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal, bem como eventual nulidade de concurso público, discutida no RE 960.429. O relator é o ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a relevância em maio de 2018.

Especialistas criticam decisão do Carf sobre bitributação de controladas

Consultor Jurídico - 24.01.2019 

Por Gabriela Coelho

A recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de manter uma autuação fiscal de R$ 1,7 bilhão contra a Petrobras por bitributação não foi bem recebida pela comunidade jurídica tributária. Especialistas ouvidos pela ConJur foram unânimes na avaliação de que o entendimento do conselho, apesar de recorrente, é equivocado e viola a lei.

A decisão manteve autuação por falta de pagamento de Imposto de Renda e CSLL referentes a empresas controladas com sede na Holanda. O conselho entendeu que o artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2001, sobre tributação de lucros de controladas e coligadas, se sobrepõe ao tratado, mesmo que acabe gerando bitributação.

Em 2013, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a tributação de lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior que não estejam em paraísos fiscais. E definiu que a tributação só poderia acontecer depois da distribuição dos lucros aos acionistas. Nos casos de controladas ou coligadas em paraísos fiscais, aplica-se o artigo 74 da MP 2.158, conforme ficou definido no "voto médio" apresentado pelo STF na época.

Já em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.325.709/RJ, decidiu que, nos termos dos tratados, os lucros auferidos por controladas somente podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL no país de domicílio daquela controlada, sendo a sistemática de tributação antecipada prevista no artigo 74 MP 2.158-35/2001 incompatível diante das normas dos tratados firmados pelo Brasil, levando em consideração o artigo 98 do CTN, que afirma a prevalência dos tratados sobre lei tributária interna.

Veja a opinião de especialistas:

Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados Associados
"Como podemos observar, o Carf vem decidindo em casos da Petrobras no sentido de que a norma contida no artigo 74 da MP 2.158-35/01 não incidiria sobre o lucro da entidade estrangeira. Levando em consideração a peculiaridade e o alcance do chamado regime brasileiro de tributação de lucros quando se tem origem em empresas controladas e domiciliadas no exterior, esse ponto de sua incompatibilidade com os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil vem sendo discutido de forma crescente no Carf e no âmbito judicial. Ao meu ver, essa matéria encontra-se longe de obter um posicionamento pacífico quando analisamos em conjunto as regras de tributação (CFC) domésticas, entendimentos no âmbito do Base Erosion and Profit Shifting (Beps), Instrução Normativa 1.520/15 e o famoso artigo 7º."

Daniel Szelbracikowski, sócio do Dias de Souza Advogados Associados
"Essa decisão contraria o entendimento do STJ sobre o tema. Houve um caso da Vale julgado no STJ, e ficou definido, nos casos em que houvesse tratado para evitar bitributação, que não seria possível a incidência desse dispositivo da MP 2158, que antecipa a disponibilização de lucros das empresas controladas ou coligadas no exterior. Essa jurisprudência do STJ nada mais fez do que aplicar corretamente o artigo 98 do Código Tributário Nacional. Este artigo é bastante claro no sentido da prevalência do tratado internacional sobre a legislação interna. Então, parece complicada essa decisão do Carf e é possível que esse tema eventualmente seja levado ao Judiciário. Agora, em relação ao próprio Carf, acredito que não houve modificação de jurisprudência, porque o entendimento deste assunto é antigo. Resta ao contribuinte buscar o Judiciário."

Georgios Theodoros Anastassiadis, tributarista do Gaia, Silva, Gaede & Associados
"O Carf entendeu que essa norma interna brasileira não colide com o tratado. Simplesmente porque o artigo 7 do tratado, que trata de lucro, não se aplica a uma relação societária. Então, uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda não devem ser enquadradas neste artigo. Isso porque, segundo o Fisco e o Carf, esse artigo só pode ser aplicado em relações comerciais entre duas empresas. Então, se uma empresa no Brasil, por exemplo, compra serviços ou bens de uma empresa na Holanda, o lucro está na Holanda, ela que vendeu. Se não tiver estabelecimento permanente no Brasil, só se tributaria lá na Holanda. Então, o Fisco entende que esse artigo só se aplica em relações comerciais e não relações societárias, como o caso de uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda. Neste caso, uma não vende para a outra. A empresa brasileira controladora simplesmente reconhece a equivalência patrimonial e os lucros da controlada. Discordo desse posicionamento porque independentemente de ser decorrente de uma relação societária, o fato é que a equivalência patrimonial, o lucro reconhecido pela controladora no Brasil é lucro das empresas. Sendo assim, se aplica, sim, o artigo 7, logo não deveria ser tributado no Brasil."

Luiz Paulo Romano, tributarista do Pinheiro Neto Advogados
"Esse assunto não é necessariamente uma novidade, a posição da Câmara Superior do Carf sobre lucro no exterior tem sido essa, inclusive em vários casos anteriores. Entretanto, é uma decisão ruim e viola os tratados de não bitributação por meio de uma interpretação muito forçada para atender ao interesse do Fisco."

Bernardo Almeida, tributarista do SMV Advogados e Associados
"A decisão do Carf é altamente contestável, uma vez que faz prevalecer a aplicação do texto da MP frente ao acordo internacional que visa evitar bitributação. Trata-se uma tese, ao meu ver, temerária, ainda que o posicionamento do STF também não seja muito elucidativo. Evidentemente o STF será instado a se manifestar novamente sobre o tema, ainda mais em se tratando de matéria fiscal que envolve arrecadação vultosa. A decisão do Carf poderá trazer insegurança a empresas que possuam controladas e coligadas no exterior, e em um momento econômico de retomada de investimentos isso pode ser prejudicial. Tão importante quanto a judicialização do tema é a revisão por parte do governo, especialmente da PGFN, quanto à tese a ser defendida."

Ricardo Vicente, sócio do Vicente de Paula Advogados
"Esta matéria vem sendo alvo de diversas controvérsias desde a promulgação da Lei 9.249/95. Em uma análise do histórico da legislação sobre o tema, já se pode verificar a falta de clareza sobre a matéria. Necessário reafirmar o próprio desentendimento interno no Carf, com linhas de pensamentos extremamente opostas, a um momento narrando que o artigo 74 da MP 2.158-35/01 é incompatível com tratados internacionais, a outro momento dissertando sobre a compatibilidade, determinando a tributação em casos específicos e a excluindo em outros. Enfim, esta recente decisão do Carf configura-se como sendo mais uma prova da extrema dificuldade na uniformização do tema, gerando sobremaneira a insegurança jurídica para os contribuintes."

Igor Mauler, tributarista
"Existe uma interpretação criativa da Receita. Um entendimento que distorce o artigo 7º dos tratados. De que adianta assinar tratados internacionais se não cumpre? Para tributar o que não poderia. A posição da Receita é antiga e pode ser avaliada como um paradoxo insuperável: diz que o artigo 74 não tributa os lucros da empresa estrangeira, mas os da investidora brasileira. Só que a primeira ainda não os distribuiu à segunda, e o mero registro destes lucros pela investidora brasileira pelo método da equivalência patrimonial é expressamente exonerado de tributação pela lei."

Dalton Miranda, especialista em Direito Tributário
"Entendo que o posicionamento do Carf não foi correto. Estamos diante de um caso claro de bitributação. O resultado alinhou-se ao entendimento da 1ª Turma da CSRF do Carf, sendo mais um gravoso revés sofrido pela companhia. Em parte, cremos, pelo confuso posicionamento firmado pelo Supremo, que, por certo, reclama revisão. E para a Petrobras resta judicializar o tema. Mas terá a empresa lastro para garantir o juízo? Eis uma importante decisão que certamente repousará à Mesa do governo recém-empossado, pois por derradeiro o prejuízo fiscal tornou-se assunto de Estado."

STJ libera permuta imobiliária de tributação

Valor 22/01/2019

Matheus Bueno de Oliveira: decisão poderá ser precedente para setores que usam a permuta em seus negócios

As incorporadoras imobiliárias têm comemorado o resultado de um recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastou a tributação da permuta de imóveis. A decisão é relevante para o mercado, pois se trata de uma prática comum. É o caso, por exemplo, da troca do terreno onde o prédio será construído por futuras unidades do empreendimento.

Apesar de ser uma decisão de turma, advogados da área afirmam que o julgamento servirá de fundamento para incorporadoras, do lucro presumido, questionarem no Judiciário a cobrança, assim como pedir a devolução do que já pagaram nos últimos cinco anos.

Para Guilherme Gregori, diretor da Incorporadora Paes & Gregori, a decisão oferece mais segurança. Segundo ele, o entendimento é um alento ao mercado que usou com frequência a permuta nos últimos anos de crise econômica. "A permuta foi a forma mais comum de atuar nos últimos cinco anos. Em tempos de crise, as incorporadoras não tiveram caixa para fazer seus empreendimentos imobiliários", acrescenta o advogado da área imobiliária, Luís Rodrigo Almeida, sócio do Viseu Advogados.

Hoje, quando realiza uma transação dessa natureza, a Receita cobra da empresa quatro tributos (Imposto de Renda, CSLL, PIS e Cofins) que correspondem juntos a um percentual efetivo de 6,73%. Já companhias que estão no lucro real não recolhem esses tributos. A Instrução Normativa nº 107, de 1988, as libera da obrigação.

No processo analisado pelo STJ, a Frechal Construções e Incorporações pede a restituição do que pagou de tributos nas permutas de três empreendimentos imobiliários. Os ministros da 2ª Turma entenderam no processo (Resp 1.733.560/SC) que não houve a comprovação de lucro da empresa com a operação, que não poderia ser equiparada à compra e venda.

A posição da Receita Federal sobre o tema foi reafirmada na Solução de Consulta Cosit nº 339, publicada neste mês. Para o órgão, "o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste". O Fisco entende que o artigo 535 do Código Civil equipara a troca de imóveis à operação de compra e venda.

A União recorreu ao STJ após perder a disputa no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (sul do país). A Corte estabeleceu que a operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias não representa aumento de faturamento, renda ou lucro. Tratando-se de mera substituição de ativos.

O relator no STJ, ministro Herman Benjamin, ressaltou que o TRF da 4ª região interpretou corretamente o artigo 533 do Código Civil, "porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca".

A advogada da Frechal Construções e Empreendimentos no processo, Kátia Waterkemper Machado, do Hess & Arend Advogados, afirma que o bem permutado não representa um acréscimo patrimonial para a empresa e não poderia ser tributado. "Se fosse tributada, a empresa seria tributada duas vezes: uma na permuta e depois na venda das unidades construídas", diz.

Segundo ela, outras companhias têm conseguido anular as autuações. Em outro processo assessorado por Kátia, por exemplo, uma empresa de engenharia obteve decisão favorável também no STJ. (Resp 1481777).

De acordo com Matheus Bueno de Oliveira, sócio tributário do PVG Advogados, a Receita Federal trata a permuta como faturamento das empresas, mesmo quando não há a chamada torna (pagamento em dinheiro, além da troca por unidades). Além das operações imobiliárias, o advogado acredita que a decisão poderá ser um precedente para outros setores que usam a permuta em seus negócios. "Acho difícil a procuradoria levar o tema ao Supremo", diz.

De acordo com o advogado Luís Rodrigo Almeida, para viabilizar as operações de permuta é assinado um contrato de compra e venda e, no mesmo ato, a escritura de confissão de dívida e promessa de dação em pagamento. Depois disso, os impostos são cobrados. Segundo ele, as duas certidões caracterizam a permuta.

"Como as empresas são obrigadas a estar com todas as certidões em dia para lançar o empreendimento, entre elas a Certidão Negativa de Débitos (CND), na dúvida fazem o pagamento", diz

Em um decisão recente e também favorável ao contribuinte (Resp 1.710.891/SC), o ministro Sérgio Kukina decidiu de forma monocrática não conhecer o recurso da Fazenda Nacional contra decisão do TRF da 4 ª Região. O caso envolve a Lowes do Brasil. O ministro entendeu que o STJ estaria impedido de analisar o mérito por questões processuais. Os advogados da Lowes do Brasil não foram localizados.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que, ao seu ver, o processo, "não traduz um precedente – uma tese geral e abstrata – extensível a outros contextos. Não somente porque o ministro Herman Benjamin indicou em seu voto-condutor circunstâncias ressaltadas pelo juízo de Blumenau e pelos desembargadores do TRF-4, como também porque não é possível afirmar que nenhuma permuta gere ganho de capital".

A Procuradoria ainda ressaltou que a maior parte das empresas opta pelo regime de tributação com base no lucro presumido. "De modo que o lucro, sendo presumido, não depende de existir ou não resultado positivo (diferença de valor) entre os bens permutados". Para a procuradoria, "ao fazer essa opção, a pessoa jurídica assume que os tributos por ela devidos não serão diretamente relacionados ao seu lucro ou à sua disponibilidade financeira, mas sim à receita bruta auferida por suas atividades, inclusive aquelas em que o pagamento é feito em outros bens, não em dinheiro, como ocorre nas permutas".

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

ICMS destacado na nota deve ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins, diz TRF-4

Consultor Jurídico - 22/01/2019 

Por Tadeu Rover

O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser recolhido aos cofres públicos.

O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado. A técnica, criada pelo artigo 942 do Código de Processo Civil, permite que, quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento prossiga com a presença de mais juízes.

A questão tem gerado controvérsia desde que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a Receita Federal, somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais.

Contra esse entendimento do Fisco, contribuintes têm ido ao Judiciário alegando que a cobrança é ilegal, pois o valor do ICMS a ser excluído é o destacado em nota.

Um desses processos foi julgado pela 2ª Turma do TRF-4 e, segundo tributaristas, serve de importante precedente, já que foi decidido pela técnica do julgamento ampliado e consolida a questão na corte.

Com base em precedentes da própria corte e no acórdão do STF, prevaleceu o entendimento favorável ao contribuinte: deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal.

Segundo o juiz convocado Andrei Pitten Velloso, autor do voto vencedor, a conclusão do acórdão do Supremo é que, para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.

"Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia, enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal", afirmou.

Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores & Advogados, destaca que o fato de a decisão ter sido em julgamento ampliado dá mais força para a tese dos contribuintes, que têm saído vencedores nesse embate. Ele lembra que em São Paulo já há precedentes nesse mesmo sentido.

"O TRF-4 acerta ao definir que deve excluído o ICMS destacado. Se levarmos em conta toda a sistemática, só pode ser excluído o valor destacado, apesar desse entendimento explicitado pela Receita na Solução de Consulta 13", afirma.

Fábio Calcini, do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, também criticou o entendimento da Receita. "Infelizmente, a Receita criou esse tumulto a partir do momento que diagnosticou que a causa é perdida, embora não reconheça isso formalmente em seu orçamento. Mas o Judiciário, a partir da própria decisão do STF, tem mostrado o equívoco da Receita."


5013847­-79.2017.4.04.7100/RS

Nova empresa não pode usar prejuízo de antiga para abater imposto, diz Carf

Consultor Jurídico - 22/01/2019

Por Gabriela Coelho

No caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial de uma empresa, por lei, a entidade sucessora não pode aproveitar a base de cálculo tributária negativa da empresa original. Portanto, a empresa comete ilegalidade ao cancelar o recolhimento de impostos nesses casos baseada no prejuízo que a empresa original tinha registrado. O entendimento é da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Na ocasião, o colegiado entendeu ainda que, como foi reconhecido, em outro processo semelhante, que a retenção de valores em pagamentos de despesas que deram origem ao recálculo da base de cálculo negativa foram afastadas, não há como permanecer a autuação, que se baseou neste recálculo para concluir que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) foi recolhida a menos.

A análise foi fixada em um auto de infração contra uma empresa do ramo de laminados que, em razão da cisão parcial, entendeu que deveria utilizar a compensação de base de cálculo negativa da CSLL no limite máximo de 30%. Assim, a cisão parcial empresa acarretou a perda definitiva de 64,52% da base negativa acumulada até 2004. Além disso, a empresa deixou de recolher o valor da CSLL.

De forma geral, a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL é o lucro auferido pelas empresas em determinado ano. Quando há prejuízo no período, a pessoa jurídica não paga o imposto nem a contribuição. Assim, a companhia pode transferir o prejuízo fiscal e a base negativa acumulados em anos anteriores para períodos em que registrar lucro.

No caso analisado pelo Carf, a nova sociedade tinha usado o prejuízo registrado pela empresa original para cancelar o pagamento dos impostos devidos. Sobre isso, a Delegacia a Receita Federal Julgamento em Ribeirão Preto (SP) entendeu que o aproveitamento de base cálculo negativa, além do percentual de 30%, mesmo considerando a cisão parcial da entidade, não teria respaldo legal.

Impedimento
O relator, conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelo cancelamento da autuação do crédito tributário constituído pela fiscalização. Dias esclareceu, em seu voto, que na cisão, seja ela total ou parcial, a entidade transfere parte do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a companhia cindida se extinguir totalmente (quando houver versão total do seu patrimônio) ou parcialmente (quando só parte do patrimônio for transferida).

“No caso, a empresa sofreu uma cisão parcial, sendo transferido para outra sociedade parte do seu capital social. Contudo, no caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial, por expressa vedação da legislação, a entidade sucedida está impedida de aproveitar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa” disse.

Dias afirma ainda que mesmo que se entenda que a compensação seja um benefício fiscal, podendo ser limitado, o direito à compensação nunca poderá ser exercido nos casos expostos, já que existe vedação legal expressa para a sucessora "compensar os prejuízos fiscais da sucedida".

“Não se pode esquecer que, quando se limita o direito à compensação em um percentual do lucro líquido, há um entendimento de que em períodos posteriores aqueles prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa serão, de alguma forma, aproveitados, uma vez que é inerente às pessoas jurídicas em geral a continuidade”, afirmou.

Entretanto, segundo o relator, quando houve a imposição da trava de 30%, não foi impedida a compensação total dos prejuízos fiscais e da base negativa.

“O que se fez foi apenas autorizar o aproveitamento dos saldos remanescentes em etapas futuras. Com aquela limitação, o legislador procurou assegurar a continuidade da arrecadação tributária, mas nunca limitar o direito de o contribuinte utilizar em compensações futuras a totalidade do saldo dos prejuízos fiscais e da base negativa”, explicou.

O entendimento foi seguido pelos conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Gustavo Guimarães Fonseca.

Divergência vencedora
Ao divergir, o redator, conselheiro Rogério Aparecido Gil, afirmou que não há amparo legal para a compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas nos eventos de cisão, ainda que parcial, como ocorre no caso analisado, incorporação ou de encerramento de atividades.

“Observa-­se que a Lei n.º 8.981 e a Lei n.º 9.065, de 20/06/1995 ao fixarem o limite máximo de 30% para a compensação de bases de cálculo negativa, não contemplou a possibilidade de sua compensação integral quando realizados os eventos de incorporação, fusão ou cisão”, disse.

Segundo o conselheiro, não há a exceção de que em razão da cisão parcial, as respectivas bases negativas poderiam ser integralmente aproveitadas.

“E o fato de não haver expressa vedação legal também não autoriza a pretendida compensação integral. Da mesma forma que não encontramos neste caso autorização para a não observância da referida trava de 30%. Assim, haverá situações nas quais também não deveremos encontrar razão para a cobrança de tributos, sem que haja expressa previsão legal. Assim, de lado a lado, não há lugar para interpretações extensivas”, defendeu.

O entendimento formou maioria ao ser seguido pelos conselheiros Carlos César Candal Moreira Filho, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

No Supremo
Sobre o assunto, o RE 591.340 tramita no Supremo Tribunal Federal, discutindo o limite máximo de 30% para empresas compensarem o prejuízo fiscal do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reduzirem a base negativa da base tributável pela CSLL.

O STF debaterá se essa redução na base de cálculo deve respeitar o limite de 30% fixado pelas leis federais nº 8.981/1995 e nº 9.065/1995, cuja constitucionalidade é questionada pelo contribuinte. Os ministros analisarão o caso em sede de repercussão geral.


Processo nº 19515.004273/2009­06
Acórdão n.º 1302­003.275

Frente vai lutar contra proposta para eliminar ou reduzir o Supersimples

DCI - 18.01.2019

Um dos maiores blocos temáticos do Congresso, a Frente Parlamentar Mista da Micro e Pequena Empresa, vai enfrentar e tentar derrubar qualquer tentativa do novo governo de eliminar ou reduzir os benefícios dos regime tributário diferenciado do Simples Nacional, mais conhecido por Supersimples.

Essa proposta consta do estudo “Desafios da Nação – Volume 2” ,elaborado em 2018 pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), do governo federal, com a coordenação de dois integrantes da equipe de transição do presidente Jair Bolsonaro – os economistas Alexandre Ywata e Adolfo Sachsida, que coordenaram o trabalho.

Reação em cadeia contra iniciativas nesse sentido é defendida pelo presidente da Frente, o deputado federal e senador eleito Jorginho Mello (PR-SC). Segundo a Receita Federal, cerca de 12,5 milhões de micro e pequenas empresas e microempreendedores individuais são beneficiados pelo Simples Nacional. “Se eles conseguirem um regime melhor, tudo bem. Tem que olhar com respeito às micro e pequenasque geram 52% dos empregos no País”, justificou Mello.

Unanimidade e cortes

Desde a criação do Supersimples, em dezembro de 2006, que reúne oito tributos em uma única guia de recolhimento, a Frente Parlamentar tem ampliado os benefícios do Supersimples e emplacado várias medidas para, justamente, fortalecer os pequenos negócios. Inclusive com aprovação por unanimidade.

Na atual legislatura, a Frente conta com 302 parlamentares. Mas perdeu vários quadros importantes, como o deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), relator do projeto de reforma tributária já aprovado na Câmara com sugestões de manutenção e aperfeiçoamento do Supersimples.

A reforma tributária é uma das prioridades do governo de Jair Bolsonaro neste ano, no Congresso, depois da reforma da Previdência, segundo o líder do PSL na Cãmara, deputado Delegado Waldir (GO).

A ideia de Jorginho Mello é recompor a bancada com os novos parlamentares por envolver temas relacionados com a retomada do desenvolvimento econômico. “Vamos reativar a Frente com mais gente ainda”. previu o presidente do grupo.

Na avaliação do novo senador, a equipe econômica do novo governo, comandada pelo ministro da Economia, Paulo Guedes, deveria cortar subsídios de grandes empresas que, em contrapartida, estão cada vez mais diminuindo a geração de emprego por investir em tecnologias poupadoras de mão de obra.

Dados do Sebrae apontam que o segmento dos pequenos negócios atenuou a escalada do desemprego no País desde o início da crise econômica e da recessão e contribuiu cada vez mais para a geração de empregos.

Teto alto

A proposta contida no estudo do Ipea é eliminar ou rever os incentivos dos regimes de lucro presumido e do Simples, diminuí-los e, eventualmente, eliminá-los, segundo a economista Melina Rocha Lukic, autora do levantamento. O teto de receita anual para enquadramento de micro e pequenas empresas é de até R$ 4,8 milhões, o que é considerado muito elevado.

“A questão é entender se a abrangência desses benefícios não é excessiva. Diversas pesquisas já apontaram que eles causam distorções. Se caírem, haverá espaço fiscal que permitirá reduzir o Imposto de Renda sobre a pessoa jurídica”, afirma ela.

Por isso, o estudo propõe a “eliminação e/ou revisão dos regimes especiais do Lucro Presumido e Simples Nacional”. Isso porque “ultrapassam o que internacionalmente se considera benefícios razoáveis para pequenas e médias empresas e criaram um modelos que incentivam a criação de pequenas empresas e desincentivam a produtividade”

O texto defende que o ideal seria revisar os valores de enquadramento (limitar a pequenas e médias empresas), as margens de presunção de lucratividade (no caso do lucro presumido) , bem como revisão das tabelas do Simples Nacional para diferenciar os setores do comércio, da indústria e de serviços dos profissionais liberais ou empregados que criam pessoas jurídicas e se beneficiam do regime.

“Ou seja, neste processo, devem-se criar alguns mecanismos para tentar diferenciar os estímulos ao empreendedorismo, da simples desoneração da renda dos sócios das empresas”, aponta o estudo feito pelo instituto.

Então, segundo o Ipea, “haverá a possibilidade de alguma tributação de lucros e dividendos distribuídos, de preferência com isenção das parcelas reinvestidas.”

Por: Abnor Gondim