Consolidação da legislação sobre o imposto de renda é publicada

Receita Federal 26.11.2018


Foi publicada, no Diário Oficial da União, na sexta-feira(23/11), mais uma iniciativa para a simplificação do sistema tributário: a 16º versão do Regulamento do Imposto de Renda, ou RIR, cuja história iniciou-se em 1924, data de sua primeira publicação. 

Nessa nova edição, o Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, regulamenta e consolida, num único documento, as normas de tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. É também o resultado da revisão completa do texto do Decreto nº 3.000, de 1999, ao qual foram incorporadas as alterações legais ocorridas até 31 de dezembro de 2016. 

Durante esse período, a legislação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza sofreu inúmeras modificações entre as quais destacam-se as alterações trazidas pela Lei nº 12.973, de 2014, com relevante reflexo no Livro II – Da Tributação das Pessoas Jurídicas. 

O novo decreto compila dispositivos contidos em mais de quatrocentas leis e decretos-lei referentes ao Imposto sobre a Renda, incluindo o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e Imposto de Renda Retido na Fonte, sendo o mais antigo datado do ano de 1937. 

Sua publicação torna mais claro e simples o processo de apuração do imposto, o que se traduz em maior segurança jurídica ao contribuinte, que terá acesso facilitado às informações necessárias para o correto adimplemento das obrigações tributárias concernentes a esse imposto. 

Com a publicação deste Decreto nº 9.580, objetiva-se também implementar uma política de atualização constante do Regulamento do Imposto sobre a Renda, visto ser um importante instrumento de transparência normativa e de consulta à legislação.

Nova interpretação do STJ sobre prescrição intercorrente em matéria tributária

CONJUR - 28 de novembro de 2018,

Por Renata Elaine Silva Ricetti Marques

Em 12 de setembro, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial 1.340.553/RS[1], que finalmente estabeleceu como deve ser a contagem do prazo de prescrição intercorrente previsto no artigo 40 da Lei 6.830/1980, a Lei de Execuções Fiscais (LEF).

O processo, que estava submetido ao rito do Recurso Representativo de Controvérsia (RRC), nos termos do que dispõe o artigo 1.036, parágrafo 1º do Código de Processo Civil, partiu de um leading case em que a Procuradoria da Fazenda Nacional não foi intimada a se manifestar antes de proferida a decisão que decretava a prescrição intercorrente.

Após caloroso e intenso debate, os excelentíssimos ministros do STJ firmaram cinco teses que devem ser observadas pelas demais instâncias nos processos que tratam de prescrição intercorrente em matéria tributária e não tributária. Nossa análise se restringirá aos créditos de natureza tributária.

A primeira tese (item 4.1 do acórdão) versou sobre o início do prazo de um ano de suspensão, conforme determina o caput do artigo 40 e parágrafos 1º e 2º da LEF. O prazo de suspensão de um ano tem início, automaticamente, na data da ciência da fazenda pública sobre a não localização do devedor ou dos bens penhoráveis, momento oportuno para que o magistrado proceda ao despacho e declare a suspensão da ação de execução fiscal.

No julgamento do acórdão, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, alcançou a supracitada conclusão dividindo o prazo em duas partes:

A primeira parte tem por termo inicial a falta de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) e por termo final o prazo de 1 (um) ano dessa data (art. 40, §§1º e 2º, da LEF). Durante essa primeira parte, a execução fiscal fica suspensa com vista dos autos aberta ao representante judicial da Fazenda Pública (art. 40, §1º, da LEF).

Já a segunda parte tem por termo inicial o fim da primeira parte, isto é, o fim do prazo de 1 (um) ano da data da frustração na localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, §2º, da LEF), e por termo final o prazo prescricional próprio do crédito fiscal em cobrança (quinquenal, no caso dos créditos tributários - art. 174, do CTN), consoante o art. 40, §4º, da LEF. Nessa segunda parte, a execução fiscal fica arquivada no Poder Judiciário, sem baixa na distribuição[2].

Ainda na primeira tese, houve a criação de dois subitens (4.1.1 e 4.1.2) para abordar a suspensão da prescrição antes e depois da vigência da Lei Complementar 118/2005, que alterou a redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional (CTN). Resumindo:

(i) antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, cuja citação pessoal era o ato interruptivo da prescrição intercorrente, definiu-se que logo após a citação válida (podendo inclusive ser por meio de edital), a suspensão de um se iniciará após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis;

(ii) após a vigência da Lei Complementar 118/2005, cujo despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal é o ato interruptivo da prescrição intercorrente, definiu-se que o prazo de suspensão de um começará a escoar logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis.

A segunda tese firmada (item 4.2 do acórdão) deliberou quanto ao termo inicial do prazo prescricional de cinco anos. Os ministros entenderam que o término do prazo de um ano de suspensão ocorrerá independentemente de petição da Fazenda Pública ou do pronunciamento judicial. Assim, após o término do prazo de um ano de suspensão, se iniciará automaticamente o prazo prescricional de cinco anos. Durante o período do prazo de cinco anos, o processo deverá ficar arquivado (sem baixa na distribuição), nos termos do artigo 40, parágrafos 2º, 3º e 4º da LEF. Após o esgotamento do prazo da exigibilidade, e depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá o juiz reconhecer de ofício a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Nosso exordial comentário sobre as teses supracitadas mantém o posicionamento que firmamos no livro Curso de Decadência e de Prescrição no Direito Tributário: Regras do Direito e Segurança Jurídica[3], ou seja, o prazo de suspensão de um ano previsto no caput do artigo 40 da Lei 6.830/1980 não se aplica em matéria tributária.

A resistência que oferecemos às teses se assenta no conceito de prescrição como o fim do limite do tempo da exigibilidade do crédito e de prescrição intercorrente, espécie de prescrição em que o esgotamento do limite do tempo da exigibilidade ocorrerá após a propositura da ação de cobrança judicial.

Em outras palavras, prescrição intercorrente é aquela que sobrevém durante o período “corrente” da ação de execução fiscal, isto é, uma espécie de prescrição, prevista no artigo 174 do CTN, que ocorrerá durante a cobrança judicial do crédito (execução fiscal). Isso porque o prazo interrompido pelo despacho do juiz que ordenou a citação se esgotou (inciso I, parágrafo único do artigo 174 do CTN). Dessa forma a prescrição intercorrente tem previsão no CTN (lei complementar), e não na LEF (lei ordinária).

Na decisão, a prescrição intercorrente foi qualificada como uma prescrição “punitiva”, uma vez que atribuiu à inércia do titular da ação a causa da sua existência[4]. Não é dessa maneira que vemos a decretação intercorrente da prescrição. Definitivamente, não podemos entender que a decretação da prescrição decorra de uma punição pela inércia do titular da ação (critério subjetivo), pois a prescrição é norma temporal que impede a perpetuação do direito. Assim, vemos que a prescrição intercorrente é uma das formas de aplicação da norma que determina o fim do prazo para exigibilidade do crédito, ou seja, é decorrência lógica e natural do conceito de prescrição e dos efeitos da interrupção (critério objetivo).

O artigo 174 do CTN disciplinou que o despacho que ordena a citação em execução fiscal interrompa o prazo de prescrição. Interromper é um efeito jurídico que tem por propósito paralisar a contagem de um prazo em andamento; desse modo, o período já transcorrido não será considerado na nova contagem, que se inicia no mesmo instante em que é interrompido o prazo.

Asseveramos, firmes no posicionamento, que qualquer hipótese de suspensão ou interrupção no prazo de prescrição intercorrente depende da reserva de lei complementar, na função de normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal de 1988, isto é, depende de disposição expressa no CTN.

Contudo, não é o que se vê na aplicação da terceira tese que estabelece qual o pedido por parte da Fazenda Pública inauguraria a “interrupção” no curso do prazo de seis anos de prescrição intercorrente (prazo de um ano de suspensão + prazo de cinco anos de prescrição). Segundo o item 4.3 do acórdão, serão efetivas a constrição patrimonial e a citação (podendo ser por edital), pois não basta o mero peticionamento em juízo e o requerimento de penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens (por exemplo).

Com relação à “efetiva constrição patrimonial”, entendemos que a penhora (bens, dinheiro, ativos etc.) finaliza o curso do prazo de prescrição intercorrente, uma vez que a exigibilidade foi satisfeita. No entremeio do despacho citatório e da penhora dos bens, o prazo de cinco anos está em andamento. Só com o ato de penhora (com ou sem oferecimento), isto é, com a afetação de bens ou dinheiro suficiente para atender ao valor do crédito exigido é que cessa o fluxo do prazo de prescrição. É importante notar que não estamos criando uma interrupção do prazo de prescrição sem fundamento legal, e sim dizendo que com a exigência não há mais prazo de prescrição em andamento. A ação de execução fiscal pode continuar após a afetação do bem (por exemplo, expropriação pelo leilão), procedimento processual que caminha na direção da extinção do crédito, mas a exigibilidade já foi alcançada.

Por esse motivo, o prazo de seis anos e as regras de suspensão e interrupção da prescrição intercorrente para os créditos de natureza tributária são inconstitucionais, pois não encontram amparo legal no CTN, que é uma lei complementar.

No item 4.3 do acórdão firmou-se novel posicionamento. A Fazenda Pública deve juntar as petições de requerimentos de localização dos bens do devedor no prazo de seis anos (um ano de suspensão + cinco anos de prescrição). Após esgotado o referido prazo, não será mais permitida a juntada de petição requerendo localização de bens (por exemplo, Bacenjud, artigo 185-A do CTN — bloqueio universal de bens), mas as petições juntadas antes do prazo surtirão efeitos quando, a qualquer tempo, forem encontrados bens do devedor. Isso porque a prescrição intercorrente deve ser considerada interrompida e retroagirá à data do protocolo da petição que requereu a providência infrutífera.

É curioso notar que a referida tese criou uma condição resolutória para o reconhecimento da prescrição intercorrente: após seis anos se houver petição da Fazenda Pública de localização de bens do devedor, que ainda não tenha sido processada, será reconhecida a prescrição intercorrente apenas após seu processamento. O processamento da referida petição pode ser realizado “a qualquer tempo” após esgotado o prazo de seis anos. Nesses casos, a prescrição intercorrente deve ser considerada interrompida (nova interrupção) e retroagirá à data do protocolo da petição que requereu a providência infrutífera, voltando a contar mais cinco anos.

Nesse contexto, novamente robustecemos nosso posicionamento que apenas a lei complementar, no caso o CTN, pode interromper o prazo de prescrição.

A quarta tese refere-se à necessidade de demonstração do prejuízo. O item 4.4 do acórdão demarcou o momento oportuno para a Fazenda Pública manifestar-se sobre a nulidade da falta de intimação dos atos praticados no processo que leva à decretação da prescrição intercorrente. Segundo explicitou esse item, a Fazenda Pública deve manifestar-se nos autos na primeira oportunidade que tiver, o que pode ocorrer inclusive no prazo de apelação, por exemplo, conforme artigo 278 do CPC, sob pena de preclusão, momento que deve, inclusive, demonstrar os prejuízos sofridos ou apenas alegá-los (hipótese do item 4.1 do acórdão). As retromencionadas intimações devem ocorrer em dois momentos:

(i) na primeira parte, ele deve ser intimado da suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de que providencie a localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição intercorrente;

(ii) na segunda parte, ele deve ser intimado do decurso do prazo prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar ciência do decurso do prazo[5].

Por fim, a tese do item 4.5 do acórdão arremata a questão ao determinar que o magistrado, quando reconhecer por sentença a prescrição intercorrente, nos termos do artigo 40 da LEF, deverá fundamentar delimitando os marcos temporais que foram aplicados, ou seja, demonstrar a ocorrência do prazo de um ano de suspensão, bem como a ocorrência do prazo de cinco anos de prescrição.

Data máxima vênia, com todo respeito jurídico, não partilhamos do mesmo posicionamento alcançado pelos nobres ministros no julgamento do REsp. 1.340.553/RS. Afirmamos, e agora vamos reafirmar, que prescrição intercorrente é aquela que sobrevém durante o período “corrente” da ação de execução fiscal, isto é, o esgotamento do limite do tempo da exigibilidade ocorrerá após a propositura da ação de cobrança judicial. Em outras palavras, prescrição intercorrente parte de uma análise objetiva do CTN, não depende do subjetivismo da inércia, é uma espécie de prescrição, prevista do artigo 174 do CTN, que ocorrerá durante a cobrança judicial do crédito (execução fiscal) porque o prazo interrompido pelo despacho do juiz que ordenou a citação se esgotou (inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN).

É muito coerente o excerto da ementa que diz que “nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é [...]"[6]. Desse modo, afirmamos que tão somente a lei complementar pode disciplinar as formas suspensivas e interruptivas do prazo de prescrição, inclusive na modalidade prescrição intercorrente.

Resta-nos, agora, aguardar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 636.562/SC, em repercussão geral, que pretende abordar novamente o tema. A análise será feita sob a perspectiva constitucional e se pronunciará sobre a possibilidade do prazo de um ano de suspensão diante da natureza de lei ordinária da LEF e da necessidade de apenas lei complementar disciplinar o tema.

A expectativa por nós é bem grande no sentido de que a corte suprema defina pela inconstitucionalidade da aplicação do artigo 40 da LEF em matéria tributária, bem como em relação aos prazos suspensivos e interruptivos declarados na decisão do STJ na interpretação da citada lei.

Em síntese apertada reafirmamos que, após esgotado o prazo de cinco anos da regra interrompida (inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN), deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, extinguindo o crédito tributário (artigo 156, V) e garantindo a segurança jurídica.

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[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial 1340553/RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília, DF, 12 de setembro de 2018. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=PRESCRI%C7%C3O+INTERCORRENTE+TRIBUT%C1RIO&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 10.nov.2018.
[2] Idem, p. 9.
[3] MARQUES, Renata Elaine Silva Ricetti. Curso de Decadência e de Prescrição no Direito Tributário: Regras do Direito e Segurança Jurídica. São Paulo: Noeses: 2016.
[4] “Com efeito, a citação do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição intercorrente”. Brasil. op. cit., p. 10.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem, p. 1.

Renata Elaine Silva Ricetti Marques é doutora e mestre em Direito Tributário pela PUC-SP e professora na Escola Paulista de Direito, na Atame (Brasília e Cuiabá), na Universidade São Judas Tadeu, no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) e na PUC.

Receita Federal em São Paulo lança sala on line do eSocial

Receita Federal 19.11.2018 


Após promover duas palestras presenciais sobre o eSocial, a Divisão de Interação com o Cidadão (Divic) da 8ª Região Fiscal lançou uma sala online para o compartilhamento de conteúdo sobre o assunto. O ambiente virtual disponibiliza gratuitamente cursos, videoaulas e textos, além de realizar palestras e transmissões ao vivo (webinar). 

A partir do dia 27 de novembro, representantes da Receita Federal, do Ministério do Trabalho, da Caixa Econômica Federal e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) responderão dúvidas por meio de transmissões ao vivo semanais, realizadas todas as terças-feiras, das 14h às 17h. Todas as transmissões serão gravadas e ficarão disponíveis na sala virtual para quem perdeu a apresentação ao vivo poder conferir depois. 

Para a chefe da Divic08, a principal vantagem da sala virtual é a maior interação com o contribuinte. "Podemos transmitir de qualquer lugar do mundo para qualquer lugar do mundo", explica. 

Cada Estado possui uma organização da Sala de Atendimento de acordo com as características locais. 
Como acessar 

Para ter acesso às Sala eSocial online, é preciso se cadastrar no site CuboZ. Em seguida, clique em "Webnars", escolha os webinários dos quais deseja participar e esteja presente na sala virtual na data e horário escolhidos. 

Antes de participar dos webinários, é recomendado que o usuário assista aos cursos disponíveis na plataforma, pois as transmissões servem apenas para responder dúvidas e fazer esclarecimentos. Para acessar todos os cursos disponíveis, clique em "Turmas", escolha a turma "Cursos Gratuitos eSocial" e selecione "Acessar Aulas".

TNU decide que IR pode ser cobrado sobre valor recebido a título de ressarcimento de aluguel

TNU - 19.11.2018 


A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) firmou entendimento de que incide Imposto de Renda (IR) sobre o valor recebido a título de ressarcimento de aluguel decorrente do Programa de Residência para Gerentes instituído pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul (BANRISUL). A decisão foi tomada na sessão ordinária do dia 26 de outubro, realizada em Brasília. 

No caso em questão, a Fazenda Nacional (União) entrou na TNU com o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PEDILEF) para reverter decisão proveniente da 5ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul. O Colegiado gaúcho considerou ser indevida a incidência do IR sobre as verbas recebidas por um homem, a título de auxílio-moradia concedido aos gerentes do BANRISUL, além de determinar a restituição dos valores descontados. 

Em suas alegações recursais, a União apontou que o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que o fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos de qualquer natureza. Além disso, apontou que a decisão do Turma Recursal do Rio Grande do Sul diverge de entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o auxílio-moradia não possui natureza indenizatória. 

Ao julgar o imbróglio, o relator na TNU, juiz federal Sérgio de Abreu Brito, procedeu a admissibilidade do pedido de uniformização. Para ele, os pressupostos processuais foram preenchidos e a divergência jurisprudencial foi demonstrada. “É certo que a verba envolvida na presente demanda não se trata de salário utilidade, pois o BANRISUL paga a título de auxílio-moradia o valor correspondente ao aluguel aos gerentes – que não possuam imóveis nos locais de trabalho e não residam em imóveis do Banco – deslocados de suas residências de origem para prestar serviços em outras localidades”, disse em voto. 

Por fim, o relator concluiu que a mera forma de pagamento não tem o condão de modificar a natureza da verba. “Ademais, o fato de o pagamento do aluguel não constar no contracheque do empregado por ser pago pelo BANRISUL através de depósito em conta corrente não lhe retira o caráter de verba remuneratória”, explicou o magistrado. 

O caso foi julgado sob o rito dos representativos da controvérsia (Tema 175), para que o mesmo posicionamento seja aplicado a outros processos com a mesma questão de direito. 

Processo nº 5001105-71.2017.4.04.7116/RS

Primeira Seção fixa teses sobre prazo prescricional para cobrança judicial do IPTU

STJ 20.11.2018

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que o marco inicial para contagem do prazo de prescrição da cobrança judicial do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) é o dia seguinte à data estipulada para o vencimento da cobrança do tributo.

No mesmo julgamento, o colegiado também definiu que o parcelamento de ofício (pela Fazenda Pública) da dívida tributária não configura causa suspensiva da contagem da prescrição, tendo em vista que não houve anuência do contribuinte.  

As duas teses foram estabelecidas em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 980), e permitirão a definição de ações com idêntica questão de direito pelos tribunais do país. De acordo com o sistema de recursos repetitivos, pelo menos 7.699 processos estavam suspensos em todo o Brasil aguardando a solução do tema pelo STJ.

Lei local

Relator dos recursos especiais repetitivos, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho explicou inicialmente que, nos casos de lançamento do tributo de ofício, o prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública realize a cobrança judicial de seu crédito tributário começa a fluir após o prazo estabelecido pela lei local para o vencimento do pagamento voluntário pelo contribuinte.

Por consequência, apontou o ministro, até o vencimento estipulado, a Fazenda não possui pretensão legítima para ajuizar execução fiscal, embora já constituído o crédito desde o momento em que houve o envio do carnê para o endereço do contribuinte.

“A pretensão executória surge, portanto, somente a partir do dia seguinte ao vencimento estabelecido no carnê encaminhado ao endereço do contribuinte ou da data de vencimento fixada em lei local e amplamente divulgada através de calendário de pagamento”, afirmou o relator.

Cota única

Segundo Napoleão, nas hipóteses em que o contribuinte dispõe de duas ou mais datas diferentes para o pagamento em parcela única – como no caso específico dos autos analisados –, considera-se como marco inicial do prazo prescricional o dia seguinte ao vencimento da segunda cota única, data em que haverá a efetiva mora do contribuinte, caso não recolha o tributo.

“Iniciado o prazo prescricional, caso não ocorra qualquer das hipóteses de suspensão ou interrupção previstas nos arts. 151 e 174 do CTN, passados cinco anos, ocorrerá a extinção do crédito tributário, pela incidência da prescrição”, disse o relator.

Suspensão

Em relação à possibilidade de suspensão da contagem da prescrição em virtude do parcelamento de ofício, o ministro relator destacou que a liberalidade do Fisco em conceder ao contribuinte a opção de pagamento à vista ou parcelado, independentemente de sua concordância prévia, não configura uma das hipóteses de suspensão previstas no Código Tributário Nacional.

Segundo o ministro, o parcelamento também não constitui causa de interrupção da prescrição, já que há a exigência legal de reconhecimento da dívida por parte do contribuinte.  

“O contribuinte não pode ser despido da autonomia de sua vontade, em decorrência de uma opção unilateral do Estado, que resolve lhe conceder a possibilidade de efetuar o pagamento em cotas parceladas. Se a Fazenda Pública Municipal entende que é mais conveniente oferecer opções parceladas para pagamento do IPTU, o faz dentro de sua política fiscal, por mera liberalidade, o que não induz a conclusão de que houve moratória ou parcelamento do crédito tributário, nos termos do art. 151, I e VI do CTN, apto a suspender o prazo prescricional”, disse o ministro ao fixar as teses repetitivas.  

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1641011REsp 1658517

TJ-SP nega recurso do Fisco e tira nome de contribuinte da CDA

Consultor Jurídico 20.11.2018

Por Gabriela Coelho

Em um julgamento virtual, o Colégio Recursal Central da Capital do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou recurso da Fazenda e liberou a contribuinte de ter o nome constando na Certidão de Dívida Ativa da União (CDA).

O processo girou em torno de de um pedido de cancelamento das certidões de dívida da contribuinte, que teve seu nome foi indevidamente inscrito em dívida ativa, depois protestado, em razão de dois erros. Por erro de digitação, o contador da contribuinte registrou o valor de R$ 12.815 mil nas operações, quando o valor correto seria R$ 128,15. Além disso, em outra referência, a contribuinte lançou o valor de R$ 3.115,90, quando o correto seria não lançar valor algum.

A partir disso, os lançamentos errados nos débitos ficaram em aberto e foram lançados em dívida ativa e posteriormente protestados. Mesmo com a correção, dois dias depois, que não foi feita de forma automática, o erro já estava no sistema da Fazenda. A contribuinte, então, fez um pedido de retificação da declaração do Simples Nacional relativa à Substituição Tributária e ao Diferencial de Alíquota (STDA).

A Fazenda do estado de São Paulo não aceitou a alegação de erro corrigido e contestou a inicial da Ação de Anulação de Débito. No voto, a relatora, desembargadora Heliana Hess, afirmou que a sentença anterior é irretocável.

"Os documentos apresentados demonstram o pagamento da guia de impostos e a retificação do indébito fiscal pela contadoria e o pedido de cancelamento das CDAs lançadas no sistema. Desnecessário repisar à exaustão os argumentos lançados", disse a desembargadora.

A desembargadora também condenou o Fisco ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa. "Além disso, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula, na hipótese do artigo 46 da Lei 9099/95, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário", enfatizou.

Arquivamento Ilegal
Em primeira instância, a juíza Luiza Barros Rozas, 1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Paulo, afirmou que o processo foi arquivado pelo Fisco, mas sem informar se o pedido de retificação foi acolhido ou não.

"Embora tenha havido erro anterior, imputável ao contribuinte, este foi superado com a apresentação da guia substitutiva e início do procedimento administrativo para correção da informação, a evidenciar que a ré, ao arquivar o procedimento sem apreciar o pedido da autora, deu causa a cobrança ilegítima", disse a magistrada.

Para a juíza, como não há informações sobre o deferimento ou indeferimento do pedido, e não foi afastada a legitimidade do pedido de substituição formulado, devem ser anuladas as duas CDAs.

1024263-27.2017.8.26.0053

STJ afasta cobrança de IPI sobre mercadoria roubada

Consultor Jurídico - 19.11.2018

Por Gabriela Coelho

Não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre uma mercadoria roubada que deixou o estabelecimento industrial mas que não alcançou seu destino. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça que, por unanimidade, considerou o cancelamento da cobrança tributária de uma empresa.

Ao acolher embargos de divergência, o colegiado reafirmou o entendimento do tribunal de que a operação passível de incidência de IPI é aquela em que há a saída do produto industrializado do estabelecimento e a transferência de sua propriedade, pois apenas quando ocorre a efetiva entrega do bem ao comprador a operação ganha relevância econômica capaz de gerar tributação.

“Na hipótese em que ocorre o roubo/furto da mercadoria após a sua saída do estabelecimento do fabricante, a operação mercantil não se concretiza, inexistindo proveito econômico para o fabricante sobre o qual deve incidir o tributo. Ou seja, não se configura o evento ensejador de incidência do IPI, não gerando, por conseguinte, a obrigação tributária respectiva”, explicou o relator dos embargos, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

A empresa em análise foi autuada por estornar os valores do IPI sobre a mercadoria roubada entre os anos de 1993 e 1998. Em 2004, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que a saída da mercadoria roubada do estabelecimento industrial, por si só, já geraria cobrança tributária. A tese era que o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade industrial.

Outro Entendimento
Em 2010, a 2ª Turma do STJ manteve a cobrança, com o entendimento de que o artigo 174 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados previa apenas a possibilidade de tomada de crédito sobre as despesas de insumo em casos de roubo, o que não valeria para a mercadoria final.

No entanto, ao analisar os embargos, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho apontou que a controvérsia foi superada em ambas as turmas de direito público do STJ, que passaram a adotar o entendimento de que não há a concretização da operação mercantil caso a mercadoria, apesar de sair da fábrica, seja posteriormente roubada. Por consequência, destacou Napoleão, também não ocorre o fato gerador do IPI.

EREsp 734.403/RS

STJ: 1ª Seção afasta cobrança de IPI sobre mercadoria roubada

JOTA 19.11.2018 

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sem discussão e por unanimidade, considerou que não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre uma mercadoria roubada que deixou o estabelecimento industrial mas que não alcançou seu destino. O julgamento ocorreu nesta quarta-feira (14/11).

O entendimento, que levou ao cancelamento da cobrança tributária, é que não cabe o recolhimento quando não há a concretização do negócio.

A empresa, o braço brasileiro da multinacional tabagista Philip Morris, foi autuada por estornar os valores do IPI sobre a mercadoria roubada entre os anos de 1993 e 1998.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que julgou o caso em 2004, considerou que a própria saída da mercadoria roubada do estabelecimento industrial, por si só, já seria fato gerador para a cobrança tributária. A tese era que o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade industrial.

Já a 2ª Turma do STJ, ao julgar a questão em outubro de 2010, considerou que artigo 174 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/98) previa apenas a possibilidade de tomada de crédito sobre as despesas de insumo em casos de roubo, o que não valeria para a mercadoria final. Na ocasião o colegiado manteve a cobrança tributária.

Segundo os advogados que representaram a causa no tribunal, a medida reafirma uma jurisprudência que era pacífica, mas que acabou alterada em tempos recentes. “Esta é a reafirmação de uma jurisprudência, que vem dar isonomia às partes”, afirmou a advogada Cláudia Morato, do Gandra Martins Advocacia.

Segundo a patrona do caso, esta foi a primeira vez que a 1ª Seção, com esta composição, acatou a tese da contribuinte.

Processo citado na matéria: EREsp nº 734.403/RS
Philip Morris Brasil S/A (Embargante)

GUILHERME MENDES – Repórter

Receita Federal publica norma sobre representação fiscal para fins penais

Receita Federal - 16.11.2018 

Em relação à atual portaria que trata do tema as novidades são: a previsão de representação por ato de improbidade e a disponibilização na internet dos dados referentes às representações fiscais para fins penais encaminhadas ao Ministério Público Federal.

Foi publicada, no Diário Oficial da União de hoje, a Portaria RFB nº 1.750, de 2018, que dispõe sobre representação fiscal para fins penais (RFPFP) referente a diversos crimes associados à ordem tributária, à Previdência Social, ao contrabando ou ao descaminho, à Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, à falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e à “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, e sobre representação referente a atos de improbidade administrativa.

A referida Portaria foi dividida em cinco capítulos: (I) do dever de representar; (II) da representação fiscal para fins penais; (III) da representação para fins penais; (IV) da representação relativa a ato de improbidade; (V) disposições gerais, sendo que o art. 1º especifica que a norma dispõe sobre:

(i) representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;
(ii) representação para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e
(iii) representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa de que tratam os arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, relacionados às atividades e competências da Receita Federal.

Em relação à atual portaria que trata do tema, há duas grandes novidades: a previsão de representação por ato de improbidade e a disponibilização na internet dos dados referentes às representações fiscais para fins penais (e não as demais, ressalte-se) encaminhadas ao Ministério Público Federal (MPF).
Quanto à representação por ato de improbidade, ela será feita quando a improbidade é verificada nas atividades da Receita Federal. Ela deve ser encaminhada ao MPF ou ao MP estadual, a depender da situação, e ao tribunal de contas.

Quanto à disponibilização na internet das representações fiscais para fins penais, se baseia no inciso I do § 3º do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), pela qual não é vedada a divulgação de informações relativas a RFPFP, combinado com o disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação. Trata-se da afirmação da transparência fiscal. As informações serão apuradas mensalmente e incluídas em lista a ser divulgada até o dia 10 do mês posterior ao de sua extração.

A informação será excluída com a extinção integral do crédito tributário se a pessoa deixar de ser considerada responsável pelo fato que configuraria o ilícito ou por determinação judicial.
A nova norma revoga as Portarias RFB nº 326, de 15 de março de 2005; nº 2.439, de 21 de dezembro de 2010; e nº 3.182, de 29 de julho de 2011.

ICMS não pode integrar base de cálculo do PIS/Cofins, reforça STF

O Estado de São Paulo 14.11.2018 

BRASÍLIA - Decisão tomada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Celso de Mello nesta semana deve dar mais segurança às empresas que passaram a registrar nos balanços créditos a receber da União referentes à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins.

Existem 9.371 processos no Judiciário sobre o tema. O Estadão/Broadcast consultou os balanços de algumas das principais empresas não financeiras do Ibovespa (relativos ao 2º trimestre de 2018) que seriam afetadas por essa decisão: só sete delas estimam ter um crédito de pelo menos R$ 10,8 bilhões a receber pelos últimos anos em que pagaram o imposto.

Mello arquivou na quarta-feira Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, que era um dos últimos trunfos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para questionar a aplicação imediata do entendimento do STF de que a União não pode mais incluir o imposto estadual no cálculo de cobrança do tributo federal.

A ADC 18 foi ajuizada ainda em 2007, pelo então Advogado-Geral da União, Dias Toffoli, com o pedido de que todas as ações judiciais que questionassem a inclusão do ICMS no cálculo do PIS/Confins fossem suspensas até que o STF decidisse sobre o mérito da questão.

Em março do ano passado, o plenário no STF decidiu que a cobrança não poderia ser mais realizada. Em outubro, quando essa deliberação finalmente foi publicada, a PGFN ingressou com um pedido de embargo declaratório, solicitando a modulação dos seus efeitos, para evitar que a União tenha que devolver cerca de R$ 250 bilhões aos contribuintes.

Apesar desse recurso ainda não ter sido levado a julgamento pela ministra relatora, Cármen Lúcia, Celso de Mello considerou que o mérito da questão já está julgado. Desta forma, a ADC 18 já teria perdido o seu objeto.

“A ADC 18 era a última ponta solta sobre o mérito desse processo, e o ministro Celso de Mello reforçou o entendimento de que o caso já está julgado. Dessa forma, a PGFN não poderá usar essa ação para rediscutir a questão”, avaliou a advogada Camila Akemi Pontes, da Andrade Advogados Associados, escritório que faz parte da ação principal sobre o tema.

Para ela, mesmo que o STF ainda não tenha julgado os embargos sobre a modulação dos efeitos da decisão de 2017, o arquivamento da ADC 18 liberaria o Judiciário a aplicar o entendimento da Supremo nos demais processos em tramitação.

Eduardo Rodrigues

STJ publica teses de Direito Penal, Tributário e Civil

Consultor Jurídico - 14.11.2018

O Superior Tribunal de Justiça publicou cinco novos temas na Pesquisa Pronta, ferramenta que oferece o resultado de pesquisas sobre temas jurídicos relevantes julgados no tribunal.

Direito Penal
A jurisprudência do STJ entende que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, de modo que é desnecessário averiguar a lesividade concreta da conduta, visto que o objeto jurídico tutelado não é a integridade física, mas a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Assim, não há necessidade de comprovação do potencial ofensivo do artefato por meio de laudo pericial.

A 3ª Seção pronunciou-se no sentido de que as disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos não revogaram o crime de desacato. Tal figura típica serve para inibir os excessos, a ofensa indevida e a ofensa extremada que se pode perpetrar contra qualquer servidor público no uso de suas atribuições rotineiras, e não para inibir o pensamento, a liberdade de expressão ou aquilo que se quer dizer.

Direito Tributário
Nos resgates e benefícios de complementação de aposentadoria, sujeitam-se ao Imposto de Renda as parcelas que corresponderem às contribuições feitas pelo empregador, bem como os ganhos oriundos de investimentos e lucros da entidade de previdência privada.

Direito Civil
O STJ já decidiu que, estabelecida a transação entre locador e locatário sobre a dívida em anterior ação de despejo, sem a participação do fiador, é legítima a extinção da fiança nos termos do artigo 1.503, inciso I, do Código Civil de 1916 ou do artigo 838, inciso I, do Código Civil de 2002.

O tribunal entende que o adquirente de imóvel em condomínio responde pelas cotas condominiais em atraso, ainda que anteriores à aquisição, ressalvado o seu direito de regresso contra o antigo proprietário. A obrigação de pagamento dos débitos condominiais também alcança os novos titulares do imóvel que não participaram da fase de conhecimento da ação de cobrança, em razão da natureza propter rem (por causa da coisa) da dívida. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

STJ fixa teses sobre cobrança judicial de IPTU e parcelamento de dívida tributária

Consultor Jurídico - 14.11.2018

Por Gabriela Coelho

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por unanimidade, nesta quarta-feira (14/11), duas teses repetitivas, sendo uma sobre o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial de IPTU e outra sobre a possibilidade de o parcelamento de ofício da dívida tributária ser considerado causa suspensiva da contagem da prescrição.

Sob relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, os temas foram afetados em agosto de 2017, suspendendo quase oito mil processos.

Veja as teses aprovadas:

1. O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança judicial do IPTU inicia-se no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação.

2. O parcelamento de ofício da dívida tributária não configura causa interruptiva da contagem da prescrição uma vez não tendo anuído o contribuinte.

REsp 1.641.011
REsp 1.658.517

Carf afasta IR sobre venda de ativos a sócios

VALOR 13.11.2018

Advogado Diogo Ferraz: como há previsão legal para a operação, é necessário fato muito grave para desconsiderá-la

A Terrativa Minerais conseguiu na Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastar cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL recebida por venda de ativos para sócios. Contudo, os conselheiros da 1ª Turma não chegaram a julgar o mérito – que é inédito na última instância do órgão – pela peculiaridade da operação.

Os bens foram alienados a valor contábil. Posteriormente, foram vendidos pelos sócios a valor de mercado. Como a empresa adotou valor histórico, não registrou ganho de capital, que ficou concentrado nos sócios – o que reduz a tributação. Para os sócios, a alíquota é de 15%. Da empresa seria de 34%.

Os contribuintes justificam a operação com base no artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995. De acordo com o dispositivo, os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

No caso da Terrativa, em março de 2011 foi realizada redução de capital. A empresa transferiu parte de seu ativo (dinheiro e capital nas empresas Morro do Pilar Minerais e Morro Escuro Minerais) como devolução de capital a seus dois acionistas pessoa física e à acionista Marspe. No dia seguinte, a Marspe entregou sua parte nas ações para seus acionistas. Posteriormente, as ações foram revendidas para a mineradora Manabi.

Para a Receita Federal, a operação seria uma compra e venda indireta das ações das empresas Morro do Pilar Minerais e Morro Escuro Minerais para a Manabi. Segundo a fiscalização, haveria uma simulação para a incidência da tributação sobre o ganho de capital recair nas pessoas físicas e não na Terrativa Minerais.

Em julgamento realizado em 2017, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Carf decidiu cancelar a autuação. Os conselheiros consideraram a previsão da Lei nº 9.249 e que o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares para alienação posterior das ações a terceiros, não caracteriza operação de redução de capital como simulação.

O advogado da empresa, Diogo Ferraz, do escritório Freitas Leite Advogados, afirmou que há diferença entre o caso e os paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional para o recurso ser julgado pela Câmara Superior. De acordo com Ferraz, como há previsão legal para a operação, é necessário fato muito grave para desconsiderá-la.

Nas turmas, prevalecem decisões favoráveis aos contribuintes, segundo o procurador da Fazenda Nacional Rodrigo Moreira. Na sustentação oral, ele afirmou que o Fisco não quer onerar operações de capitalização e descapitalização, mas que a intenção da lei não foi liberar o contribuinte para fazer o que quiser com ganho de capital.

Ainda segundo o procurador, o dispositivo citado pelos contribuintes não autoriza simulações ou operações artificiais, nem impede que a fiscalização analise propósito negocial, conformidade com o direito societário e se a operação está de acordo com a apresentada.

No julgamento, prevaleceu o voto do relator (processo nº 15504.730268/2014-80), conselheiro Rafael Vidal de Araújo, representante da Fazenda. Ele não conheceu o recurso por entender que não havia divergência e similaridade entre os casos. Ele foi acompanhado por outros cinco conselheiros.

De acordo com o advogado Rodrigo Gabriel Alarcon, do escritório Gaia Silva Gaede e Associados, que assistiu ao julgamento, nesse tipo de operação, a forma de realização costuma ser distinta em cada caso. Isso pode dificultar a apresentação de paradigma na Câmara Superior.

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Justiça exclui ICMS destacado em nota fiscal do cálculo do PIS/Cofins

VALOR 13.11.2018

Advogado Thiago Garbelotti: as decisões do TRF, por serem posteriores à solução de consulta da Receita, indicam um norte da jurisprudência

Uma empresa de engenharia, outra de vestuário e uma terceira de palmilhas conseguiram no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região o aval para excluírem o ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins. As decisões são importantes, segundo advogados, porque foram proferidas após a edição da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal nº 13, que orienta os fiscais a aceitar a exclusão apenas do ICMS recolhido aos cofres públicos, reduzindo o valor a ser retirado do cálculo das contribuições.

A questão é tão polêmica que a Receita reiterou seu posicionamento por meio de uma nota de esclarecimento divulgada em seu site, na semana passada. O entendimento, a ser aplicado nas decisões contra as quais não cabe mais recurso (transitadas em julgado), pode reduzir a menos da metade o valor de R$ 250 bilhões que a Receita estima de impacto com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) a favor da exclusão do ICMS.

Uma das decisões do TRF da 4ª Região é da 2ª Turma. Foi proferida no dia 30 de outubro (processo nº 5003099-73.2017.4.04.7201). Por unanimidade, os desembargadores entenderam que "no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos".

As outras duas decisões, de 29 e 31 de outubro, respectivamente, foram concedidas após a análise de agravos propostos pela União (processos nº 5040476-16.2018.4.04. 0000 e nº 5041223-63.2018.4.04. 0000). Já havia decisões dos TRFs da 3ª, 4ª e 5ª Regiões pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Porém, foram concedidas antes da solução de consulta, de 18 de outubro.

Embora não tenham feito menção específica à solução de consulta, as decisões atacam diretamente a interpretação da Receita. "Por serem posteriores à solução de consulta, elas indicam um norte da jurisprudência. A tendência é os contribuintes questionarem a aplicação da norma", afirma o advogado Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados.

A diferença entre as formas de cálculo é enorme. Em alguns casos, segundo Garbelotti, se for aplicada a metodologia da Receita, não haverá sequer tributo a restituir, por exemplo, a empresa que tenha crédito presumido de ICMS ou saldo credor de ICMS.

"Qualquer empresa de vestuário, alimentação ou informática com benefício fiscal estadual é atingida diretamente. Se numa venda ela destacar 18% de ICMS na nota fiscal, mas tiver crédito presumido de 18%, o ICMS a ser recolhido será zero e, segundo o Fisco, também seria zero o imposto a ser excluído do PIS/Cofins", diz o advogado.

A União considera que os tribunais deveriam esperar o julgamento dos embargos de declaração da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pelo Supremo para aplicar a tese. Contudo, o STF não aceitou o pedido da PGFN para a suspensão de todas as ações sobre o assunto no país. Por isso, já há decisões favoráveis a contribuintes que transitaram em julgado.

Nesses processos, antes mesmo da solução de consulta Cosit, a PGFN vinha atuando com o mesmo entendimento. Mas é só depois do trânsito em julgado que a Receita precisa analisar os pedidos de compensação dos contribuintes. É nessas avaliações que o órgão vai aplicar sua interpretação.

Na nota de esclarecimento, a Receita interpreta que todos os votos dos ministros do Supremo referem-se à parcela mensal do ICMS a recolher. "É um resumo mais enfático do que está na solução de consulta interna", afirma o coordenador-geral de tributação da Receita Federal, Fernando Mombelli.

Por meio da nota, a Receita afirma que o ICMS a recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas fiscais de saídas. "Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse, em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa", diz o texto.

A Receita revela ainda mais, na nota, a fragilidade do seu argumento, segundo Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados. "Basicamente, ela cita votos de ministros no julgamento do Supremo para dizer que ali manifestam que o ICMS a ser excluído seria o efetivamente recolhido", afirma.

Porém, para o advogado, a Receita acaba por demonstrar o contrário. "Quando cita o voto da ministra Cármen Lúcia, por exemplo, o órgão destaca a menção de que ‘todo ele [ICMS], não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal’. Assim, vale o ICMS cheio destacado na nota fiscal", diz.

Já para o advogado Fabio Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, a recente nota da Receita é uma forma de coagir as empresas. "Na verdade, pelo que vejo entre meus clientes, a nota acaba por incentivar o contribuinte a buscar uma manifestação explícita do Judiciário sobre o cálculo a ser feito", afirma o tributarista.

Na prática, enquanto não houver uma definição do Supremo a respeito do cálculo do ICMS, a Receita deve aplicar a solução de consulta. Salvo se a empresa tiver decisão judicial que determine a retirada do valor destacado em nota fiscal da base das contribuições.

"Ordem judicial tem que ser cumprida, seja ela provisória ou transitada em julgado", diz Calcini. "Os precedentes do TRF podem ser usados por quem tem decisão pela exclusão do ICMS, sem especificar o cálculo, para demonstrar ao Judiciário que a interpretação da Receita é equivocada."

Por Laura Ignacio e Beatriz Olivon | De São Paulo e Brasília

Decisão exclui contribuição previdenciária da base do PIS/Cofins

JOTA 12.11.2018

ERICK GIMENES

A Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT) conseguiu uma decisão judicial que possibilita que seus associados não incluam as contribuições previdenciárias, destinadas ao financiamento da previdência social, na base de cálculo do PIS e da Cofins. A medida foi concedida pelo juiz federal substituto Claudio Roberto da Silva, da 2ª Vara Federal de Curitiba, na última segunda-feira (05/11).

“O INSS não pertence à empresa, pertence à União. Então ela não deve compor a base de cálculo das contribuições”, argumenta o consultor tributário da ANCT, Luiz Manso.

O pedido da associação ancorou-se no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706. Após analisar o recurso a maioria dos ministros entendeu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo das contribuições.

Ao analisar o pedido da ANCT, Silva considerou que os fundamentos que amparam a exclusão do ICMS são os mesmos para a exclusão das contribuições previdenciárias, o que permitiria a concessão do que foi requerido pela associação.

“Não se pode desconhecer que, recentemente, em julgamento no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal passou a trilhar outros rumos, agora inequivocadamente no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, e, se é certo que a isonomia entre os contribuintes (…) tenho ressalvado meu entendimento pessoal sobre o tema e acolhido a pretensão dos contribuintes”, justificou Silva no texto em que concedeu a segurança.

No despacho, o juiz federal também possibilitou a compensação do que foi indevidamente recolhido pelos associados nos cinco anos antes da ação judicial ou durante o curso do processo.

Para Silva, porém, a discussão sobre a possibilidade de eventuais novos associados da ANCT ou contribuintes com ações individuais também serem beneficiados pela liminar deve ser feita em outras ações.

ICMS e ISS
A ANCT também obteve decisão do Tribunal Regional da 5ª Região (TRF5), com trânsito em julgado em 2015, favorável à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

O acórdão transitou em julgado em 4 de setembro de 2015 e, segundo a associação, beneficiou, de imediato, mais de 500 empresas filiadas.

ERICK GIMENES – Repórter

Justiça livra PGBL e VGBL de imposto sobre herança

Valor 12.11.2018

Advogado Luiz Gustavo Bichara: precedente será usado para tentar obter o mesmo resultado em outros Estados

Companhias que vendem planos de previdência privada (PGBL e VGBL) conseguiram, em Sergipe, dois precedentes judiciais para afastar a obrigação de reter e recolher o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). As decisões foram concedidas em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Confederação Nacional das Empresas de Seguro (CNSeg), que também entrou com processos semelhantes contra outros Estados que instituíram a cobrança: Paraná, Minas Gerais e Rio.

Esses Estados possuem leis, ainda não regulamentadas, que preveem a obrigação das seguradoras de reterem na fonte o tributo e recolhe-lo se ocorrer a morte do titular do plano.

As decisões (0002038-85.2018.8.25.0000 e 0002064-83.2018.8.25.0000) são do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (TJ-SE). "Já usamos o entendimento como precedente para obter o mesmo nos outros Estados", afirma o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara Advogados, que representa a CNSeg.

A decisão é importante porque, em planejamento sucessório, é comum famílias incluírem o VGBL na herança. Já o PGBL é habitual entre os que fazem a declaração completa do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). A modalidade permite abater do cálculo do imposto até 12% da renda bruta anual tributável.

Em Sergipe, a alíquota varia de 2% a 8%, conforme o valor do aporte. Quem paga o imposto é o consumidor, mas as responsáveis pelo recolhimento no Estado são as empresas do setor – mais de cem no país, que movimentam mais de R$ 700 bilhões ao ano. No mercado, tanto VGBL como PGBL sempre foram considerados uma alternativa a imóveis porque não havia tributação. Contudo, a crise financeira fez com que alguns Estados passassem a cobrar o ITCMD.

São Paulo ainda não é um deles, mas ao ser questionada sobre a possibilidade de cobrança no futuro, a Secretaria da Fazenda do Estado disse trabalhar em um projeto de lei para modernizar o ITCMD e em alterações no sistema de declaração do tributo. "Aspectos como a adoção de tabela progressiva e alteração das bases tributáveis serão estudadas posteriormente".

As decisões do TJ-SE chamam a atenção por beneficiarem diretamente as empresas que comercializam o produto e não o consumidor. Os tribunais de Minas, Rio e Mato Grosso do Sul já afastaram a cobrança de ITCMD sobre VGBL em decisões que beneficiam pessoas físicas – que arcam com o custo no final.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já declarou que plano de previdência privada assemelha-se a seguro e o PGBL é impenhorável por ter natureza alimentar. Mas ainda não analisou especificamente a cobrança do imposto.



O relator do processo no TJ-SE, Luiz Antônio Araújo Mendonça, afirma na decisão não ter dúvida de que a lei sergipana mostra-se "agrestia à ordem constitucional estadual vigente". O magistrado refere-se à Lei estadual nº 8.348, de 2017 (incisos I e II do artigo 2º), que determina a incidência do ITCMD no VGBL e no PGBL.

O desembargador considerou também que a natureza jurídica dos planos de previdência complementar PGBL e VGBL é de seguro de vida e não de aplicação financeira. Levou em conta que o saldo acumulado em tais planos não se transmite automaticamente aos herdeiros do seu titular com a morte dos mesmos. "Com o evento morte, nasce para o beneficiário o direito a um crédito", diz.

Para Washington Silva, presidente da Comissão Jurídica da CNSeg, o entendimento do TJ-SE foi muito feliz ao reconhecer na previdência privada a finalidade de sobrevivência e segurança pelos riscos futuros. "Trata-se de um complemento necessário à Previdência Social e, se o participante faltar, sua família poderá usar esses recursos para manter o mesmo nível de vida de quando o participante estava vivo". Ele acrescenta que arrecadar em cima de poupança futura seria um erro.

A Procuradoria do Estado de Sergipe já recorreu de uma das decisões no TJ-SE, para onde também recorrerá da outra e poderá fazer o mesmo, depois, no Supremo Tribunal Federal (STF). "O Estado de Sergipe entende que os valores investidos nos planos de previdência privada VGBL e PGBL, assim como os respectivos rendimentos, compõem o patrimônio do falecido e, portanto, são bens transmitidos a seus herdeiros em razão do evento morte, devendo haver a incidência do imposto, não existindo qualquer incompatibilidade com o artigo 140, I, a, da Constituição Estadual", diz o procurador Carlos Henrique Luz Ferraz.

Para Ferraz, a lei contestada concretiza a previsão literal da Constituição de que compete ao Estado instituir impostos sobre a transmissão causa-mortis e doação de quaisquer bens ou direitos.

O advogado Alexandre Luiz M. R. Monteiro, do Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados, destaca que antes da decisão de Sergipe só havia precedentes de outros tribunais para pessoas físicas, para a não incidência do ITCMD no VGBL.

"Os desembargadores de Sergipe atribuíram o artigo 794 do Código Civil para afastar a cobrança do imposto também sobre o PGBL. Isso é um avanço para os contribuintes", diz Monteiro. Pelo dispositivo do código, no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

O advogado Alamy Candido, do Candido Martins Advogados, avalia que as decisões do TJ-SE reforçam que, além de serem impenhoráveis, por não serem considerados como herança, os valores recebidos pelos herdeiros ou beneficiários em caso de falecimento do participante ou segurado não estão sujeitos ao ITCMD.

Para ele, apesar das tentativas de tributação, tanto o PGBL como o VGBL, continuam sendo boas opções de planejamento sucessório.

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Contribuinte pode retomar créditos de ICMS não aceitos em compensação

Consultor Jurídico - 07.11.2018 

Pensamos que tal proibição é inválida à luz da capacidade contributiva e do não confisco, pois se trata de débitos e créditos de um mesmo sujeito passivo, ainda que ora posto na condição de contribuinte, ora na de responsável.

De notar que são débitos próprios, para fim de compensação no âmbito federal, "os débitos por obrigação própria e os decorrentes de responsabilidade tributária apurados por todos os estabelecimentos da pessoa jurídica" (Instrução Normativa 1.717/2017, artigo 65, parágrafo 3º), o que autoriza, por exemplo, o uso de créditos de IRPJ para a quitação de débitos de IR-fonte. E que tal fungibilidade ocorre também contra a vontade do particular, na chamada compensação de ofício: segundo o artigo 92 do mesmo diploma, imputam-se em débitos de responsabilidade tributária os créditos de tributos próprios que o sujeito passivo detenha contra a Receita.

Seja como for, pode ocorrer que a empresa que intentou tal compensação desista de levar o tema ao Judiciário após ter o pleito negado em definitivo na esfera administrativa (de fato, temos notícia de decisões administrativas contrárias, mas não localizamos nenhuma decisão judicial a respeito dessa matéria).

Nesse caso, cabe indagar: pode ela recompor a sua conta gráfica, reapropriando os créditos de ICMS próprio que utilizou na compensação frustrada? A resposta é positiva. De fato, a não cumulatividade do ICMS não é mera faculdade do contribuinte, mas sistemática inerente à forma de apuração do imposto. Tanto assim que, ao lavrar uma autuação, o Fisco deve considerar não só os débitos, mas também os créditos da empresa, sob pena de nulidade (STJ, 1ª Seção, EREsp. 602.002/SP, relator ministro Humberto Martins, DJ 27/8/2007; STJ, 2ª Turma, REsp. 1.250.218/ES, relator ministro Mauro Campbell Marques, DJe 9/3/2012).

As mesmas razões impõem ao Fisco aceitar a recomposição da conta gráfica do substituto diante do indeferimento da compensação. De fato, se não serviram para a quitação do ICMS-ST, que será exigido em dinheiro, os créditos de ICMS próprio devem ser restaurados para confronto com futuros débitos do imposto, sob pena (i) de ofensa à não cumulatividade (anulação de créditos em situação diversa das autorizadas na lei e na Constituição: isenção, não incidência e redução de base de cálculo[1]) e (ii) de enriquecimento sem causa do Estado, que exigirá em dinheiro a parte dos futuros débitos de ICMS próprio que poderia (ou melhor, deveria) ser extinta por compensação.

Definido o direito à reapropriação dos créditos, cabe indagar se ele se sujeita a algum prazo. O parágrafo único do artigo 23 da Lei Complementar 87/96 diz que “o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento”. Há quem entenda que tal intervalo alude à própria compensação dos créditos, que se extinguiriam se não aproveitados até cinco anos depois da emissão da nota fiscal em que registrados. Nesse sentido há dois acórdãos isolados do STJ (2ª Turma, EDcl. no REsp. 278.884/SP, relatora ministra Eliana Calmon, DJ 22/4/2002; 2ª Turma, REsp. 717.627/MT, relator ministro Castro Meira, DJ 27/6/2005).

Entendemos que essa exegese ofende a não cumulatividade. De fato, embora não se possa excluir a desídia do contribuinte, o não aproveitamento tempestivo dos créditos decorre normalmente do fato de este ser acumulador estrutural, dadas a sua condição pré-operacional ou o formato de suas operações (vendas com alíquota superior à de compra, por exemplo). Em tal situação, impedi-lo de utilizar os créditos quando finalmente tenha débitos para lhes opor parece injusto e injurídico.

Diante disso, a interpretação que melhor prestigia a Constituição é a que toma o artigo 23 como definidor de um prazo para a mera escrituração dos créditos, e não para o seu efetivo aproveitamento. Essa a lição de Hugo de Brito Machado (Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 145-146) e de Aroldo Gomes de Mattos (ICMS: Comentários à LC 87/96. São Paulo: Dialética, 1997, p. 165-166), entre outros.

Contudo, ainda que o prazo do artigo 23 fosse mesmo para a utilização, e que superados os cinco anos desde o nascimento dos créditos, a questão em análise mereceria um tratamento particular. Com efeito, a compensação do ICMS faz-se de modo unilateral pelo sujeito passivo e sob a condição resolutória da sua posterior homologação pelo Fisco, na esteira do que dispõe o artigo 150, parágrafo 1º, do CTN. Ora, na pendência da condição, o substituto supõe os débitos extintos e os créditos consumidos, não tendo como e nem por que pretender utilizá-los novamente.

É só com o indeferimento da compensação — ou melhor, com a sua ratificação pelo órgão de julgamento administrativo — que aquela presunção fica afastada e que essa pretensão surge. À falta de regra específica, a análise da sua viabilidade jurídica há de fazer-se à luz do artigo 108 do CTN, a saber:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I – a analogia;
II – os princípios gerais de direito tributário;
III – os princípios gerais de direito público;
IV – a equidade.
§ 1º. O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
§ 2º. O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”.

Pois bem: o emprego de todos os métodos integrativos referidos no comando leva à conclusão de que os créditos podem ser reaproveitados em cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que rejeitou a compensação anterior (estamos aqui a expor a tese sucessiva, vale lembrar).

De saída, isso é o que decorre da aplicação analógica do artigo 168, inciso II, do CTN, que dá ao contribuinte cinco anos, a contar do encerramento do feito em que saiu vencedor, para pedir de volta o tributo que pagou em obediência a decisão desfavorável anterior. Pela mesma lógica, aquele tem cinco anos, a contar da decisão final que indeferiu a compensação sem invalidar os seus créditos, para reclamá-los de volta, por meio de novo encontro de contas. Anote-se que a aplicação analógica, no que toca ao aproveitamento dos créditos da não cumulatividade, dos comandos atinentes à prescrição da repetição do indébito constitui recurso comum na doutrina (José Eduardo Soares de Melo. Luiz Francisco Lippo. A não cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética, 1998, p. 142-143).

Analogia cabe ainda com o artigo 173, inciso II, do CTN, que prevê prazo de cinco para anos para novo lançamento, contados “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”. A anulação do lançamento por vício formal nada esclarece sobre a validade da pretensão fiscal, que pode ser renovada. Da mesma forma, o indeferimento da compensação em razão da inoponibilidade dos créditos com certos débitos nada diz sobre a existência e o montante dos primeiros, que podem ser reutilizados em cinco anos da data em que a decisão denegatória se torna irrecorrível. Em ambos os casos, trata-se de preservar as partes na relação tributária dos efeitos materiais (perda do direito) de seus erros formais (exigência mal fundamentada ou compensação mal formulada).

Analogia cabe, por último, com o artigo 74 da Lei 9.430/96, assim sintetizado pelo STJ: a declaração de compensação extingue o débito sob condição resolutória e pode ser indeferida em até cinco anos, dando ensejo a processo administrativo; findo este com manutenção daquela decisão é que se inicia o prazo para a execução pelo Fisco dos débitos cuja extinção foi frustrada (1ª Turma, AgRg na MC 20.634/PE, relator ministro Ari Pargendler, DJe 28/5/2013). Caso o indeferimento tenha se dado sem juízo sobre a validade e o valor dos créditos, acrescentamos nós, deve-se também abrir prazo de cinco anos, só que em favor do particular, para nova utilização daqueles.

Passando para os princípios gerais de Direito Tributário (inciso II do artigo 108 do CTN), tem-se que a capacidade contributiva e o não confisco seriam violados se um erro de interpretação — associado ao tempo necessário para a sua constatação definitiva — acarretasse perda de créditos, com a consequente exigência em dinheiro de débitos que poderiam ser com eles compensados. Sem falar que isso contraria o próprio conceito de tributo, que não permite o seu uso como sanção de ato ilícito.

Quanto aos princípios gerais de Direito Público (inciso III do artigo 108), tem-se que a sanção de perda dos créditos configuraria claro bis in idem, pois o indeferimento da compensação já impõe ao sujeito passivo o pagamento de multa e juros de mora sobre os débitos cuja extinção foi frustrada. Ademais, tratar-se-ia de penalidade irrazoável (violação ao dever de equivalência entre duas grandezas ou proibição do excesso) e desproporcional (violação aos critérios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito).

Cabe ainda invocar o princípio geral do Direito segundo o qual a decadência e a prescrição punem a inércia de quem poderia ter agido, valendo lembrar que entre a declaração da compensação e o seu indeferimento final o particular estava impedido de reutilizar os créditos. Como leciona Caio Mário da Silva Pereira: “inicia o prazo de prescrição, como o de decadência, ao mesmo tempo em que nasce para alguém uma pretensão acionável (Anspruch), ou seja, no momento em que o sujeito pode, pela ação, exercer o direito contra quem assuma posição contrária” (Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 594-595).

A circunstância de tratar-se de reinício, e não de início, do prazo decadencial não obsta a aplicação desta clássica lição doutrinária. Dir-se-á que, ao contrário da prescrição, a decadência jamais se interrompe — afirmação que é acertada no Direito Civil, mas que comporta exceção no campo tributário, como demonstra o já referido artigo 173, inciso II, do CTN.

Também a equidade (inciso IV do artigo 108) corrobora a tese, sendo nítido, por todas as razões acima expostas, que a reabertura de prazo para o aproveitamento de créditos empregados em compensação julgada impossível é a solução que melhor realiza a justiça no caso concreto, tanto mais que a decisão desfavorável já acarretou para o contribuinte o dever de pagar os débitos cuja extinção se frustrou, com os consectários legais.

O caso não é de aplicação dos parágrafos do artigo 108 do CTN, pois a conclusão aqui sustentada não acarreta a exigência de tributo indevido ou a dispensa de tributo devido, mas apenas a recomposição do patrimônio do contribuinte. E nem cabe invocar o brocardo segundo o qual “quem paga mal paga duas vezes”, pois a sua aplicação se limita à desídia do solvens quanto à correta identificação do accipiens (Código Civil, artigos. 308-312), do que não se trata aqui.

Em suma, o direito à reutilização dos créditos prevalece e pode ser exercido sem prazo ou, na pior das hipóteses, em cinco anos da data em que se tornar definitiva a decisão que rejeitou a compensação anterior.

Por: Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

[1] “(...) 6. O STF nos Embargos de Declaração no RE 174.478-2/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, definiu, com precisão, a questão, in verbis: ‘A atual posição da Corte parece-me, portanto, bastante clara: a redução da base de cálculo do ICMS corresponde a isenção parcial e, não, como outrora se considerava, categoria autônoma em relação assim à isenção, como à da não-incidência. Observe-se que a interpretação dada pela Corte ao art. 155, § 2º, II, b, não representa ampliação do rol de restrições ao aproveitamento integral do crédito de ICMS, que remanesce circunscrito às hipóteses de não-incidência e isenção; entendeu-se, simplesmente, que a redução da base de cálculo entra nessa última classe, como isenção parcial, que é em substância” (STJ, 1ª Turma, RMS 29.366/RJ, relator ministro Luiz Fux, DJe 22/2/2011).

Afinal, qual o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS?

Migalhas 06.11.2018

Decorrido mais de um ano da publicação do acórdão do STF favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), a tese ganha contornos preocupantes após a edição da recentíssima solução de consulta interna 13 – COSIT, em 23/10/18, por intermédio da qual a RFB emite posicionamento no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é apenas e tão somente o ICMS efetivamente pago pelo contribuinte.

Como amplamente noticiado, em 15/3/17, o STF concluiu o julgamento do RE 574.706, entendendo que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", com acórdão publicado em 2/10/17.

A despeito do acórdão favorável aos contribuintes, o RE 574.706 ainda possui embargos de declaração do fisco pendentes de julgamento, com importantes pontos a serem definidos.

A União Federal argumenta que não estaria claro qual o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: se aquele destacado na nota; se o valor correto seria, em verdade, o resultante do encontro de contas entre a exclusão do ICMS destacado na nota subtraindo-se o valor do ICMS incidente sobre os insumos, quando se tratar de apuração não cumulativa; ou se apenas e tão somente o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes.

Apesar da alegação de existência de tal dúvida, como os embargos de declaração opostos ainda não foram julgados, tampouco há previsão de quando o serão, a RFB emitiu a solução de consulta interna 13 – COSIT, com orientações para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, esclarecendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS a recolher, sendo esse o único valor a ser por ela acatado a título de crédito.

De acordo com referida manifestação fazendária, para cumprimento das decisões judiciais transitadas, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR, pelo STF;

b) considerando que na determinação da contribuição para o PIS/Pasep e COFINS do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o código de situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

A conclusão da RFB, portanto, é no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes, ou seja, aquele que acarretou efetivo desembolso financeiro. Tal solução de consulta, no entanto, antecipa entendimentos que deverão ser mais bem avaliados pelo STF quando da análise dos embargos de declaração opostos pelo fisco.

Em defesa dos contribuintes, é possível argumentar, ademais, que referido posicionamento está, em verdade, em confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria.

Isso porque o voto vencedor da ministra relatora Cármen Lúcia expressamente reconheceu que "conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento", concluindo também que "embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF".

O trecho do voto vencedor acima reproduzido, que foi acompanhado pela maioria dos ministros, demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo, mas a questão ainda deve ser objeto de nova análise dos ministros nos embargos de declaração.

Enquanto não ocorrer o julgamento de tais aclaratórios no RE 574.706, contudo, a verdade é que os contribuintes que já estiverem se aproveitando das decisões judiciais e excluindo valor maior do que aquele efetivamente pago a título do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS estão contrariando o atual posicionamento da RFB sobre o tema e, portanto, sujeitos à lavratura de auto de infração.

Esta, na verdade, é apenas uma das dúvidas que ainda cercam a matéria, já que os embargos de declaração opostos pelo fisco no recurso paradigma também abordam outros importantes pontos, como, por exemplo, se haverá modulação de efeitos do acórdão e se o entendimento do STF é aplicável também após a publicação da lei 12.973/14, uma vez que o fisco argumenta que teria havido a alteração do conceito de receita bruta com a sobrevinda de tal legislação.

Com o advento da solução de consulta interna 13 – COSIT, está claro, contudo, que a RFB quer restringir substancialmente o valor dos créditos.

Salienta-se que a lei de diretrizes orçamentárias anual para 2019 já foi expedida e elenca a tese de exclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e da COFINS como a de maior risco e impacto financeiro para as contas públicas.

De acordo com referida lei, no caso de derrota, estima-se que a União deverá devolver aos contribuintes mais de R$ 250,3 bilhões, apenas com relação ao período de 2003 a 2008, havendo outros R$ 101,7 bilhões envolvidos no período de 2012 a 2016.

Em razão das incertezas que ainda cercam o julgado do STF sobre a matéria, que deverão ser solucionadas quando do julgamento dos embargos de declaração, e dos impactos financeiros da tese, a União Federal continua recorrendo em todos os casos que versam sobre a questão, tentando impedir, assim, que os processos transitem em julgado, apesar do posicionamento favorável do STF.

Pelo exposto até agora, fato é que este assunto está longe de uma solução definitiva.

Se os contribuintes esperavam que, com o encerramento dos seus processos, já estariam aptos a imediatamente aproveitar os créditos decorrentes desta discussão, as controvérsias atuais sobre os limites do julgamento do RE 574.706 demonstram que, em verdade, este é só o começo de novas disputas sobre o assunto e que os créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS podem ser bastante inferiores à expectativa do mercado.

Valéria Zotelli e Paola Esotico