O efeito da interrupção do prazo de prescrição

                  A interrupção é o efeito jurídico que tem por objetivo cessar a contagem de um prazo legalmente estabelecido para que o mesmo volte a contar novamente.

                  Para que o efeito seja aplicado, é necessário que o prazo esteja em andamento, ademais o período já transcorrido não será considerado na nova contagem que inicia no mesmo instante que interrompe. A interrupção da prescrição nada mais é que a interrupção do período da exigibilidade.

                   Normatizar a possibilidade de interromper o prazo de prescrição permite que o período de tempo eleito pelo legislador com o objetivo de não perpetuar as relações possa ser dilatado, sem que venha de encontro ao seu objetivo.

                   A dilação pode ocorrer antes ou depois da propositura da ação de execução fiscal. A modalidade estabelecida no inciso “I, do art. 174 do CTN – pelo despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal” é exclusiva para permitir a dilação após a propositura da ação de execução fiscal.  Foi normatizada para que o Estado-juiz possa contar com um período de tempo maior para utilizar-se do seu poder coercitivo e alcançar a satisfação do crédito, mesmo porque se o prazo continuasse fluindo, alcançaria seu fim antes mesmo que o Estado-juiz pudesse exercer seu poder de exigir o crédito. Isso porque entendemos que o inciso I ocorrerá automaticamente após a propositura da ação de execução fiscal, pois o despacho do juiz ordenando a citação é um ato judicial de impulso oficial do processo de exigibilidade do crédito tributário e só pode ser realizado no bojo de uma ação executiva fiscal. Assim, como a hipótese do inciso III, (do mesmo artigo) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, pois um ato judicial apenas pode ser realizado no bojo de uma ação de exigibilidade.

                   Cabe obtemperar que após a interrupção pelo despacho do juiz não cabe outra medida interruptiva. Apenas seria admissível se esta não ocorresse, o que passa a ser uma possibilidade muito remota diante da nova redação do inciso I, o que nos permite dizer que a ocorrência da causa interruptiva será necessária e infalivelmente quando da propositura da ação de execução fiscal.

                   As demais modalidades do inciso do art.174 do CTN, “II - pelo protesto judicial; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”, devem ser proposta antes da propositura da ação de execução fiscal, durante o período da exigibilidade. Apenas em casos excepcionais, diante da impossibilidade de ocorrência da disposição exclusiva estabelecida no inciso I, admite-se as demais medidas após a propositura da ação de execução fiscal (vide item 8.2.2.1.2).

                  Resumindo, o parágrafo único do art. 174 do CTN elencou quatro possibilidades distintas para a ocorrência do efeito interruptivo da prescrição: o inciso primeiro é apenas possível diante de uma ação de exigibilidade do crédito; o inciso segundo é uma medida judicial que deve ser proposta antes da ação de execução fiscal; o inciso terceiro, um ato judicial de titularidade da autoridade judiciária que deve ser proferido no bojo de uma ação de exigibilidade; e o inciso quarto e último é um ato particular de reconhecimento do débito pelo devedor.

                   Entendemos também que as modalidades dos incisos II, III e IV não excluem a modalidade do inciso I. Porém o inciso I exclui os demais quando proposto primeiro. Isso porque a administração pública não pode fazer uso da causa suspensiva mais de uma vez, se beneficiando de dilação de prazo de forma desmedida, colocando em risco a segurança jurídica. É claro que a lei tributária nada diz a respeito, apensar da legislação civil ser expressa no caput do art. 202 de que a modalidade de interrupção só poderá ocorrer uma vez. Mesmo diante da omissão na legislação tributária, essa é a premissa que deve ser fixada, pois analisando o instituto que tem como objetivo proteger valor nobre e indispensável ao sistema (segurança jurídica), este não permitiria que a autoridade pudesse utilizar das medidas de forma excessiva tornando o sistema vulnerável, o que causaria uma imprescritibilidade que não é permitida pelo sistema indo de encontro com o objetivo da prescrição.

                   Outra questão fundamental que deve ficar registrada é que o reinício do prazo ocorrerá no mesmo dia da interrupção, assim no dia da efetivação da interrupção recomeça a contagem do prazo novamente desconsiderando todo o período anterior. É o que defende Maria Helena Diniz: “[...] Inutilização da prescrição iniciada, de modo que o prazo começa a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper [...]”[1]. Anis Kfouri Junior, utiliza-se de uma analogia para explicar a diferença entre o efeito da suspensão e da interrupção, diz: “[...] Para melhor compreensão, costumo usar, por analogia, o exemplo de um aparelho de CD: a suspensão é a tecla “pause”, enquanto a interrupção é ‘stop’”[2].

                   Imaginar que o prazo de interrupção fique paralisado indefinidamente não é medida de segurança jurídica. Hugo de Brito Machado também compartilha do mesmo entendimento, comparando os efeitos suspensivos e interruptivos da prescrição, com o qual consentimos:

Em outras palavras, quando se verifica uma causa de suspensão da prescrição, o curso do prazo fica paralisado. Não corre enquanto perdurar a causa da suspensão. Essa causa geralmente perdura por algum tempo. Quando se verifica uma causa de interrupção da prescrição o curso do prazo é cortado, desprezando-se o período já decorrido. A causa de interrupção geralmente é instantânea. Depois de sua ocorrência o prazo volta a ter curso [...][3].

                   Novamente o CTN silenciou-se quanto ao reinício do prazo interruptivo, porém o mesmo dispositivo da legislação civil citado alhures (art. 202 do CC), agora na redação do parágrafo único dispõe que “a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper”. Tangenciando a rigorosa análise que traçamos sobre o instituto, é imperioso concluir que o prazo de prescrição interrompido retoma seu curso no mesmo instante em que foi interrompido, salvo se a lei dispuser de forma contrária, estabelecendo expressa e claramente qual o período da paralisação do prazo e quando este voltaria a seu fluxo. Se assim não for, estamos mais uma vez diante de uma causa imprescritível que destoa da tese defendida até aqui.

                   Porém utilizando-se da mesma redação do dispositivo legal, a doutrina defende que o prazo interrompido não assume o seu fluxo porque a segunda parte do art. 202 do Código Civil diz que apenas volta a correr o prazo do “último ato do processo para a interromper”. Nesse sentido, Carvalho Santos entende que no bojo de uma ação judicial não há encerramento do prazo inicial e fixação de novo prazo.

Porque o prazo da prescrição anteriormente decorrido é inutilizado com a citação, mas deste momento da citação não começa a correr novo prazo. Verifica-se um interregno, dentro do qual o prazo não começa a correr. Somente com o último termo da demanda ou quando esta tiver fim é que começa a correr prazo para a prescrição[4].

                   Não vemos sentido na afirmação de que o prazo de prescrição começa a correr com o final da ação. Qual o sentido de um prazo de exigibilidade após receber provimento jurisdicional (satisfativo ou não) recomeçar o prazo prescricional. A afirmação do autor é limitada, melhor seria dizer que não volta a correr o prazo. A única hipótese cabível da afirmação do autor seria no caso de uma ação ordinária julgada sem resolução de mérito (reclusão endoprocessual – coisa julgada formal), como defende Eurico Marcos Diniz de Santi, citando o autor acima:

Assim, o despacho do juiz ordenando a citação tem a finalidade de reconhecer juridicamente que, com a propositura da ação, se operou o termo consumativo da prescrição, interrompendo-se o seu curso. Ao mesmo tempo, esse ato incide e realiza a hipótese da regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco estipulando o final do processo como novo prazo para o eventual exercício do direito de ação, e.g., no caso de suceder a coisa julgada formal[5].

                  

                   Veja que o artigo refere-se ao próprio ato interruptivo “para interromper” e não do processo “que o interrompeu”, isso porque o ato interruptivo pode ser complexo, v.g., citação válida: despacho citatório; emissão do mandado citatório; retirada do mandado pelo oficial de justiça; entrega para a parte; juntada aos autos do mandado, este é o “último ato do processo para interromper”, melhor seria que o artigo tivesse colocado “procedimento”, que certamente não deixaria dúvidas de que o prazo interruptivo retoma seu fluxo no instante em que termina o “ato”, ou melhor, procedimento de interrupção. 

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[1] DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 890.

[2] KFOURI JUNIOR, Anis. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 241.

[3] MACHADO, Hugo de Brito, 2005, p. 567.

[4] CARVALHO, J. M. Santos de. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, p. 436.

[5] SANTI, 2011, p. 165.

Distinção entre decadência e prescrição no Direito Civil e no Direito Tributário

                    O problema da distinção entre decadência e prescrição é tão antigo quanto os próprios institutos, que surgiram no Direito Romano. A doutrina civilista há muito tempo vem tentando encontrar um consenso que seja satisfatório e que convença a comunidade jurídica, mas ainda hoje perdura a distinção pelo efeito da extinção do direito e da extinção da ação.

                   A discussão teve início nas lições de Agnelo Amorim Filho, professor da Faculdade de Direito da Paraíba, grande estudioso do tema no âmbito do Direito Privado. Sua análise à luz do Código Civil de 1916 e suas lições, baseadas nas teorias de Giuseppe Chiovenda tornaram-se clássicas.  Seus pensamentos sobre prescrição e decadência foram publicados em outubro de 1960 na Revista dos Tribunais, v. 300. A análise foi eminentemente científica, advertiu em seu texto que a distinção doutrinária da época considerava apenas o efeito, ou seja, a prescrição extingue a ação e a decadência o direito, e que, apesar da importância, não atribuía grau de cientificidade ao instituto. A inquietação cientifica do autor teve início após uma publicação de Câmara Leal, que dizia ter encontrado um “critério seguro” para a distinção entre prescrição e decadência. De acordo com Câmara Leal:

 É de decadência o prazo estabelecido, pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E será de prescrição quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que protege. [...] Portanto, para se saber se o prazo criado para a ação é de decadência ou de prescrição basta indagar se a ação constitui, em si, o exercício do direito, que lhe serve de fundamento, ou se tem por fim proteger um direito, cujo exercício é distinto do exercício da ação. No primeiro caso, o prazo é extintivo do direito e o seu decurso produz a decadência; no segundo caso, o prazo é extintivo da ação e o seu decurso produz a prescrição[1].

                   As lições de Câmara Leal foram adotadas por doutrinadores como Washington de Barros Monteiro[2] e Orlando Gomes[3], que discordaram do posicionamento de Agnelo Amorim Filho, para quem a teoria acima falhava por falta de critério científico dando lugar a um critério empírico. 

                 Após analisar as lições de Câmara Leal e com elas não concordar, Agnelo Amorim Filho, foi buscar na doutrina chiovendiana a classificação dos direitos, mais precisamente na divisão binária do direito subjetivo. A teoria divide o direito subjetivo em duas classes: direito potestativo e direito a uma prestação. Sendo direitos potestativos “aquêles que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sôbre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas”[4], e direitos a uma prestação “aquêles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo”. Ou seja, o primeiro independe do concurso de vontade da outra parte da relação; o segundo depende do ato do outro sujeito da relação.

                   O direito de prestação, uma vez que depende do ato de outro sujeito da relação, pode ser objeto da violação. Em seu turno, o direito potestativo, uma vez que independe do concurso de vontade do sujeito passivo, não pode ser objeto de violação. Assim, diante de violação de direito subjetivo, o meio cabível contra a violação é a tutela jurisdicional promovida pelo Poder Judiciário.  

                   Aplicando o que chamou de “carga de eficácia da sentença”, Agnelo Amorim Filho, dizia que quando se tem o direito e sua consequente violação nasce o direito de ação. A ação é a norma processual que serve de instrumento para violação de direitos. Essa tutela tem um limite temporal chamado “prescrição”. Apenas as ações que visam reparar um direito violado se sujeitam ao regime da prescrição. Por isso, apenas as ações condenatórias prescrevem. O prazo prescricional, segundo o autor, está ligado a uma lesão de direito. Se não são todas as ações que estão ligadas à lesão de direito, não se pode dizer que todas as ações sofrem apenas prazo prescricional. 

                   Em seu turno, se uma ação não vem reparar uma lesão, o prazo que a subordina é de decadência, não de prescrição. O prazo de decadência concorre contra o reconhecimento de um direito que não sofreu lesão. Alguns direitos não necessitam da via judicial para seu conhecimento, os quais são os chamados “direitos potestativos” (ou facultativos); mas quando necessitarem, deverão se socorrer da via da ação constitutiva. As ações constitutivas criam, extinguem ou modificam um estado jurídico, são meio de defesa dos direitos que não são passíveis de violação, estando subordinadas a um prazo de decadência. 

                   Por fim o autor afirma que não poderiam as ações declaratórias estar ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Conclui, outrossim, que tais ações são perpétuas ou imprescritíveis[5], visto que a certeza jurídica não se subordina a limites temporais.

                      A teoria do autor não pode ser ignorada. Suas conclusões elevaram o nível da discussão sobre decadência e prescrição. Mas, de acordo com as premissas desse trabalho, vamos sair em defesa de que a constituição do crédito, bem como sua exigibilidade, é um dever jurídico, e não do direito potestativo (faculdade). Mesmo não negando sua contribuição e sabendo que no Direito Tributário muitos autores a prestigiam^[6].

Cumpre-nos destacar a importante contribuição dos teóricos do Direito Privado classificados como civilistas, mas, sobretudo, sabemos que o direito é uno e indivisível e apenas sofre separação para aprofundamento do objeto de estudo. Partindo dessa premissa, parece leviano dizer que prescrição e decadência no direito tributário não se confundem com aquela positivada no direito privado.

Apesar da proibição de limitação na definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas positivadas pelo direito privado que enuncia os comandos do artigo 110 do CTN, entendemos que não se aplica às normas referentes à decadência e prescrição que não têm como objetivo limitar ou definir competência tributária, a teor do citado artigo, e sim regulamentar o fim do tempo no Direito para garantir segurança jurídica ao sistema que é instrumento de harmonia e previsibilidade para as relações. Essa é a interpretação correta do artigo 110, como arremata Heleno Taveira Tôrres[7]:

Contudo, no mais profundo equívoco, muitos autores imaginam que este artigo serviria a uma interferência na interpretação e aplicação das leis tributárias. Inversamente, presta-se, sim, aos limites da intervenção legislativa no exercício de competências tributárias.

                  

                   Desse modo, podemos afirmar, de acordo com nossas premissas, que os institutos da decadência e da prescrição do direito civil não possuem semelhança alguma com esses que aqui estamos tratando.

                   Ademais o art. 109 do CTN também esclarece que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. No direito tributário, vale notar, existe apenas um denominador comum entre os dois institutos que irá extinguir-se com a aplicação das normas de decadência e prescrição, qual seja, o crédito tributário, assim haverá extinção do crédito tributário e de toda a obrigação tributária, seja no instituto da decadência, seja no instituto da prescrição, conforme o art. 156, V do CTN. Efeito distinto do estabelecido pelo Direito Civil.

                   Vale aqui retomar os comentários perfilhados na parte geral desta obra, em que afirmamos que a figura da decadência e da prescrição não é um conceito lógico-jurídico, e sim jurídico positivo[8]. O efeito extintivo foi positivado para garantir segurança jurídica ao sistema, enfatizando seus efeitos de desaparecimento, fim, perda da juridicidade do crédito tributário, deixando de ser crédito tributário.

                   No direito civil a prescrição, por ser instituto de ordem pública, apresenta uma característica notável: a renúncia da prescrição só pode ser efetuada depois de decorrido todo o seu prazo e se não houver prejuízo de terceiros; o prazo de decadência pode ser estabelecido também pela vontade das partes, tornando inclusive renunciável, dentre outras[9]. Sem mencionar disposições próprias como prescrição aquisitiva, em que os fatores de inércia temporal geram uma aquisição de direito real, que não existe no Direito Tributário.

                   Ademais, a doutrina civilista classifica os prazos prescricionais em duas modalidades, a saber: os ordinários (artigo 205 e 206 do Código Civil) e os especiais (são os demais estabelecidos de acordo com a matéria com os quais se relacionam e os demais disseminados em todo texto do Código Civil). Apenas a título de comentário, nota-se que, merecidamente, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, tornou o instituto mais objetivo e taxativo, mas ainda assim sua complexidade supera àquela encontrada no direito tributário.

                   Enfim, não há como negar a notória diferença entre os institutos da decadência e da prescrição, considerando a definição do Direito Civil e do Direito Tributário. Igualmente percebe-se quando a consideração das diferenças destaca o efeito extintivo atribuído aos institutos que são conceitos jurídico-positivos como afirmamos ao longo do texto e não possuem os mesmos efeitos comparando o direito civil e o direito tributário por falta de positivação jurídica.

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[1] LEAL, A. L. da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 10-137. 

[2] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 287.

[3] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 536.

[4] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 49, n. 300, p. 7-37, out. 1960, p. 9.

[5] Ibidem, p. 31.

^[6] CARRAZZA, 2010, p. 344: “Só decai direitos potestativos, vale dizer, daqueles que a lei confere a determinadas pessoas, para que, mediante declaração universal de vontade, alteram situações jurídicas que envolvem terceiros”. E ainda, MACHADO, 2011, p. 220: “A distinção entre decadência e prescrição na Teoria Geral do Direito fica mais clara quando partimos da distinção entre o direito potestativo e o direito a uma prestação”.  

[7] TÔRRES, Heleno Taveira. Interpretação e integração das normas tributárias: reflexões críticas. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Tratado de Direito Constitucional Tributário: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 137.

[8] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 6, p. 100.

[9] SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Da prescrição e da decadência na cobrança de contribuições previdenciárias decorrentes de reclamatórias e consignatórias trabalhistas. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 171, p. 71-78, dez. 2009, p. 72.

O ART. 149 DO CTN: LANÇAMENTO DE OFÍCIO E REVISÃO DO LANÇAMENTO (LANÇAMENTO COMUTATIVO E SUPLEMENTAR)

                     O lançamento de ofício é realizado em sua integralidade pela autoridade administrativa, assentado no que dispõe o artigo 142 do CTN. Nessa modalidade, o ato administrativo é praticado pela autoridade fiscal dentro da sua função vinculada. A normatização dessa modalidade encontra-se no mesmo dispositivo que trata da revisão do lançamento (no art. 149 do CTN), reservado sutilmente apenas ao inciso I, para enunciar sobre o lançamento de ofício. Por ser um ato administrativo vinculado, o lançamento de ofício deve ser realizado pela autoridade administrativa nos termos da lei.

                   A notificação para a ciência ao sujeito passivo da constituição do crédito tributário realizada pela autoridade fiscal que demarca o fim da contagem do prazo decadencial, o que aponta para a necessidade da publicidade no ato administrativo de lançamento. Já dizia Ruy Barbosa Nogueira que “[...] nos casos em que compete à Fazenda Pública promover ao lançamento, deve em boa técnica a lei estabelecer um prazo a partir da ocorrência do fato gerador, para que o fisco faça a apuração do seu crédito e dele notifique o contribuinte.”[1].

                   O princípio da publicidade é pressuposto de eficácia do ato administrativo, o que significa dizer que o ato administrativo será válido, mas ineficaz sem a publicidade. A eficácia diz respeito aos efeitos jurídicos próprios do ato, portanto não alcançará o efeito de cessar a contagem do prazo de decadência sem a devida publicidade do ato de lançamento.

                   Um ato administrativo sem publicidade não é um ato administrativo eficaz. Não é aceitável que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário pelo lançamento e limite-se a colocar o documento em sua gaveta, para que posteriormente alegue a constituição do crédito tributário antes do prazo decadencial. A notificação para a ciência do ato pelo contribuinte é obrigatória, e o lançamento não produz efeitos jurídicos antes dela[2]. Por exemplo, no caso de lançamento do Imposto sobre Propriedade Territorial e Urbana – IPTU, que é a modalidade mais comum do lançamento de ofício, a notificação é realizada por meio de envio do lançamento pelo correio (carnê do IPTU[3]). Após o envio, entende-se que o princípio da publicidade foi efetivado, não havendo necessidade de aguardar o fim do prazo para pagamento para iniciar a exigibilidade e a contagem para a aplicação da norma prescricional.

                   Caso não tenha o contribuinte recebido o lançamento, deve fazer prova em processo administrativo ou judicial de que o princípio da publicidade não foi cumprido, tarefa árdua diante da natureza negativa da prova[4]. Outros exemplos de lançamento de ofício são os lançamentos de imposto sobre propriedade de veículo automotor - IPVA, taxas, contribuições de melhoria e contribuições corporativas.

                   Além do lançamento de ofício clássico, há previsão legal no mesmo artigo 149 do CTN, para que o lançamento de ofício possa ser revisto pela autoridade administrativa.

                   A revisão do lançamento pode ser de duas formas: comutativa e suplementar. A comutativa ocorre nas hipóteses de substituição (troca) de lançamento de competência da própria autoridade administrativa, isto é, nas hipóteses de lançamento por declaração. E a suplementar ocorre quando a autoridade tem o dever de realizar o lançamento em decorrência da omissão total ou parcial do lançamento delegado ao particular, isto é, nas hipóteses de lançamento por homologação.  

                   Os incisos II, III, IV e IX, remetem às declarações que não foram prestadas, ou que foram prestadas insatisfatoriamente pelo sujeito passivo, que são típicas do lançamento por declaração ou misto. Permitindo que a autoridade administrativa exerça sua competência e efetue o lançamento de ofício comutativo.

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; e

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial.

                  

                   Por sua vez, os incisos V, VI e VII são típicos lançamentos suplementares, pois devolvem a competência à autoridade administrativa de realizar o lançamento de ofício em substituição ao de lançamento por homologação.

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; [...].     

                   Por fim a hipótese prevista no inciso VIII pode ser aplicada nas três hipóteses: ofício, homologação e declaração. “VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;”.

                   Em todos os casos perfilhados nos incisos do artigo 149, chamados de revisão do lançamento, seja na modalidade comutativa ou suplementar, só podem ser realizados se ainda não se operou o prazo de decadência da fazenda pública, isto é, dentro do período de 5 (cinco) anos da ocorrência da hipótese tributária, nos termos do que dispõe o seu parágrafo único.

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[1] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Teoria do lançamento tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1965, p. 154.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 168.035/SP, da Segunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasília, DF, 07 de agosto de 2001. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 28 abr. 2012.

[3] Súmula 397 do STJ: “O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço”.

[4] A jurisprudência do STJ é no sentido de que o ônus da prova cabe ao contribuinte do não recebimento do carnê. REsp 869.683/SC. Ministro Teori Albino Zavascki. Órgão Julgador: T1-Primeira Turma. Data do julgamento: 02/06/2009.

Justiça exclui ICMS do cálculo do PIS/Cofins

DCI - Diário Comércio Indústria & Serviços - 07/12/2015

Tribunal federal paulista tem sido favorável aos contribuintes na discussão. Para advogado, nova legislação trouxe oportunidade para que contribuintes retomem questionamentos sobre o tema

O desembargador Antonio Cedenho concedeu liminar à empresa

São Paulo – Pelo menos por ora, a Justiça Federal de São Paulo tem liberado os contribuintes a recolher as parcelas do PIS/Cofins sem incluir no cálculo os valores pagos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Foi o que ocorreu com uma fornecedora de equipamentos de informática, que obteve decisão favorável na terceira turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que atende São Paulo e Mato Grosso do Sul.

No acórdão, o desembargador federal Antonio Cedenho destacou que é “prudente e recomendável” conceder liminar para que a empresa não considere o ICMS no cálculo dos tributos federais, pelo menos até que o Supremo Tribunal Federal (STF) se manifeste em definitivo.

Segundo o sócio do Castilho & Scaff Manna Advogados, Átila Melo, que atuou no caso em questão, o impacto da decisão para a empresa é de mais de R$ 400 mil por mês. Considerando todos os casos sobre o tema que estão na Justiça, a estimativa do governo federal é que estejam em jogo R$ 250 bilhões.

Apesar de a discussão estar pendente há mais de uma década, Melo destaca que uma mudança na legislação abriu uma janela de oportunidade para os contribuintes.

O advogado se refere à Lei 12.973/2014, que trouxe uma alteração no conceito do faturamento. No segundo artigo, a legislação fixa que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”.

“Foi uma tentativa do fisco de tentar dar um passa-moleque [enganar] no contribuinte”, diz Melo. Ele explica que o objetivo era derrubar o argumento das empresas de que não havia fundamento na lei que obrigasse a inclusão do ICMS no faturamento.

Mas além de não alterar a discussão tributária, o advogada destaca que a medida acabou tendo o efeito inverso: criou nova oportunidade para que os contribuintes que no passado tiveram decisões desfavoráveis trouxessem novamente o tema à Justiça.

Oportunidade

Melo explica que na maioria dos casos a empresa, após uma derrota judicial, não pode abrir outro processo sobre o mesmo tema, contra a mesma parte. Mas quando a lei muda, isso fica possível. Ele conta que a mesma empresa de informática tentou no passado discutir a mesma questão. Sem sucesso, o caso acabou transitando em julgado – encerrou-se.

“Mas essa lei abre o precedente para que o contribuinte traga toda a discussão à tona de novo. Ressuscita o caso”, destaca o advogado. A possibilidade, na visão dele, também vem num momento em que a posição dos tribunais superiores se mostra favorável.

Em todo o País a referência dos tribunais tem sido o Recurso Extraordinário (RE) 240.785, de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello julgado de maneira favorável ao contribuinte no ano passado, após 16 anos de tramitação.

O advogado destaca que o caso a princípio só afetaria a parte envolvida, no caso a Auto Americano Distribuidor de Peças. A decisão com efeitos gerais dependeria do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e do RE 574706 (com repercussão geral reconhecida). Mas pela demora do Supremo, os tribunais vêm se antecipando.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, já começou a julgar um recurso especial sobre o tema. A Corte Especial do TRF da 4ª Região (Sul), por sua vez, julgará se o conceito de faturamento incluído na Lei 12.973/2014 é inconstitucional.

Publicada Portaria que aprova o calendário das reuniões de julgamento do CARF para 2016

CARF - 07/12/2015

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) informa a publicação no Boletim de Serviços de hoje, 4/12, da Portaria CARF nº 66, de 4 de Dezembro de 2015, que aprova o calendário das sessões de julgamento de competência das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e das Turmas Ordinárias (TO) das Seções/Câmaras do CARF para o ano de 2016.

A portaria especifica que, em regra, as sessões de julgamento terão início às 9h e encerramento às 18h dos dias previstos no calendário das reuniões, com intervalo para refeição. 

De acordo com a portaria, o presidente de colegiado poderá antecipar o início e prorrogar o encerramento das sessões para atender a necessidade de julgamento dos recursos pautados.

Julgado recurso com repercussão geral sobre elevação de IR de exportações

STF - Quinta-feira, 03 de dezembro de 2015

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou entendimento da Corte relativo à elevação de alíquotas do Imposto de Renda (IR) sobre exportações promovido pela Lei 7.988/1989. O Plenário deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 592396, com repercussão geral, apresentado por uma metalúrgica de São Paulo, e declarou a inconstitucionalidade da elevação de alíquota. Com a decisão, foram solucionados pelo menos 33 casos semelhantes sobrestados.

Segundo o entendimento adotado pelo relator, ministro Edson Fachin, a elevação da alíquota do IR sobre exportações ofendeu os princípios da anterioridade e da segurança jurídica. Isso porque a lei, publicada em 28 de dezembro de 1989, influencia no recolhimento do imposto incidente sobre as operações do mesmo ano de 1989.

“Estou propondo provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, em repercussão geral, a fim de reformar o acórdão recorrido, e declarar a inconstitucionalidade incidental e com os efeitos da repercussão geral do artigo 1º, inciso I, da Lei 7.988/1989, uma vez que a majoração de alíquota de 6% para 18% se reflete na base de cálculo do IR de pessoa jurídica incidente sobre o lucro das operações incentivadas no ano de 1989, e assim ofende aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica”, sintetizou o relator.

Súmula 584

O ministro esclareceu que a decisão está atrelada ao que foi decidido pelo STF em setembro do ano passado, no julgamento do RE 183130, no qual se assentou que a utilização do IR com conotação extrafiscal – no caso, para incentivar as exportações – afasta a incidência da Súmula 584 do STF. A súmula afirma que, para fins de cálculo do IR, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro da declaração. Segundo entendimento adotado pelo STF para o caso da Lei 7.988/1989, como não se trata de hipótese arrecadatória, deve ser afastada a incidência da súmula, sob pena de se ferir direito adquirido do contribuinte.

FT/FB

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25/09/2014 - Plenário confirma inconstitucionalidade de norma sobre alíquota de IR no lucro com exportações incentivadas

22/06/2009 - Questões criminais e tributárias têm repercussão geral reconhecida pelo STF

Processos relacionados RE 592396

Fazenda leva ao CNJ lista com execuções fiscais com mais chances de sucesso

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2015, 16h24

Uma lista com as mil ações de execução fiscal com maior chance de sucesso será entregue até esta sexta-feira (4/12) pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao Conselho Nacional de Justiça. Ao todo, a soma das dívidas destes grandes devedores chega a cerca de R$ 25 bilhões. O objetivo é aumentar a arrecadação fiscal por meio da racionalização da atividade de cobrança de crédito. 

A possibilidade de sucesso da cobrança judicial é nesses casos se dá pelo fato de os processos já apresentarem garantia, fiança ou penhora. A lista foi extraída da base de grandes devedores da dívida ativa após trabalho de segmentação e classificação da carteira de créditos a receber pela União.

A iniciativa da Fazenda Nacional é parte de um trabalho conjunto entre os Poderes Executivo e Judiciário para acelerar processos com alta probabilidade de sucesso. Na terça-feira (2/12), o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, o presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, ministro Ricardo Lewandowski, e o procurador-geral da Fazenda Nacional, Paulo Riscado, discutiram medidas para otimizar a execução fiscal.

Recentemente, o Ministério da Fazenda publicou portaria que criou grupo de trabalho, com representantes da comunidade jurídica e dos poderes Judiciário e Executivo, para elaborar proposta de reforma da Lei de Execuções Fiscais. A PGFN já começou a dar prioridade aos processos de execução fiscal de devedores com maior capacidade de pagamento, mediante a criação de “rating de recuperabilidade de débitos”. O objetivo é promover medidas de cobrança que sejam aderentes à capacidade econômica do contribuinte e também promover o arquivamento de processos judiciais que possuam remota possibilidade de êxito.

As mudanças de legislação em estudo visam a dar prioridade ao ajuizamento de débitos daqueles devedores donos imóveis, veículos e precatórios que possam ser executados. A seleção será feita por meio de diligência eletrônica que reúna informações da declaração de operações imobiliárias, registro nacional de veículos e do sistema de gestão de precatórios.

 A racionalização da atividade de cobrança do crédito público, com foco nos devedores com maior perspectiva de recuperação, diminuirá a sobrecarga das varas de execuções fiscais. Segundo levantamento realizado pela PGFN, cerca de 70% do valor total do estoque da dívida ativa da União se concentra nas mãos de apenas 0,93% da quantidade de devedores. Com informações da Assessoria de Imprensa do Ministério da Fazenda. 

Justiça reduz IPTU de prédio sem Habite-se

Por Joice Bacelo | VALOR

Rodrigo Antonio Dias: prefeitura cobrou IPTU antes da efetiva utilização do prédio 


Uma construtora obteve antecipação de tutela (espécie de liminar) que impede a Prefeitura de São Paulo de cobrar IPTU de um prédio antes da emissão do Habite-se – o certificado de conclusão da obra. Com a decisão da 7ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, a empresa conseguiu reduzir em mais de R$ 50 mil o imposto a ser pago.

No processo, a construtora discute o momento em que o imóvel passou da classificação "territorial" para "predial". A situação, segundo especialistas, é enfrentada com frequência pelas empresas do setor. Por isso, consideram a decisão importante.

A cobrança foi lançada pelo município no momento em que a construtora apresentou a Declaração Tributária de Conclusão de Obras (DTCO) – procedimento prévio para a obtenção do Habite-se. O intervalo entre essas duas etapas foi de cerca de dois meses e, por isso, gerou diferença no valor a ser pago.

Representante da construtora no caso, o advogado Rodrigo Antonio Dias, do Tubino Veloso, Vitale, Bicalho e Dias Advogados, afirma que, para efeito da legislação urbanística da cidade, um imóvel só pode ser considerado adequado à habitação depois de o Habite-se ser emitido. "Ou seja, a prefeitura cobrou o imposto antes da efetiva utilização do prédio", diz.

O advogado afirma que a banca tem outras cerca de dez ações sobre o mesmo assunto em andamento na Justiça. Segundo ele, os valores da diferença cobrada pelo imposto entre a DTCO e o Habite-se chega a mais de R$ 500 mil em alguns desses processos. "Estamos falando de grandes empreendimentos", afirma.

Em São Paulo, a cobrança proporcional do IPTU é permitida desde 2011, por meio da Lei nº 15.406. A norma autorizou o município a fazer uma segunda cobrança no mesmo ano caso uma edificação seja construída em um terreno. Ou seja, o proprietário paga o IPTU territorial no início do ano e se no mês de junho, por exemplo, erguer um prédio no local, terá de pagar o predial referente aos últimos seis meses do ano. Antes, a cobrança era lançada apenas no início do ano, de acordo com a categoria do imóvel (territorial ou predial).

Por meio de nota, a Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico informa que "não há erro quando se efetua o lançamento do imposto predial a partir de uma DTCO". Segundo o órgão, a cobrança tem como base a lei de 2011. Na nota, cita a alínea "a" do artigo 9º, que prevê a DTCO, entre outras quatro possibilidades, como instrumento para se presumir que edificações estejam concluídas.

Especialista na área, o advogado Maucir Fregonesi Júnior, do Siqueira Castro Advogados, chama a atenção, no entanto, para o Decreto Municipal nº 56.235, de julho, que consolida as leis tributárias do município de São Paulo.

O artigo 4º estabelece que "para os efeitos do imposto [IPTU], considera-se construído todo imóvel no qual exista edificação que possa servir para habitação ou para o exercício de quaisquer atividades". Para o advogado, essa condição só é possível com a emissão do Habite-se. "O fato de ter concluído a obra e dado entrada no pedido do Habite-se não é, por si só, fato gerador do imposto", afirma.

A tributarista Carolina Romanini Miguel, do Machado Associados, também discorda da prefeitura. Ela entende que o Habite-se é o único documento admitido pela legislação para "tornar formalmente habitável uma construção imobiliária".

TJ reconhece existência de expressa autorização legal para submeter CDA à protesto extrajudicial

Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais 02/12/2015

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso impetrado pelo procurador Rafael Cascardo Lopes, do Escritório Seccional de Muriaé, e decidiu que "o mero ajuizamento de ação anulatória não dá ensejo, por si, à suspensão da exigibilidade do débito e, via de consequência, do protesto, haja vista a necessidade de configuração de uma das hipóteses estatuídas no artigo 151 do CTN".

Em primeira instância, o Juiz de Direito entendeu que havia inexigibilidade de débito tributário ajuizada em face do Estado de Minas Gerais, e deferiu a antecipação de tutela requerida para determinar o cancelamento ou a suspensão de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa (CDA).

No Agravo de Instrumento, o procurador alegou que a mera discussão judicial da obrigação não dá ensejo à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, haja vista as presunções legais irradiadas da CDA questionada e que a cobrança extrajudicial, mediante o protesto da obrigação, o que é expressamente previsto na Lei n. 19.971/2011.

O Desembargador Relator Ronaldo Claret de Moraes reconheceu a existência de expressa autorização legal para a submissão da Certidão de Dívida Ativa ao protesto extrajudicial. Além disso, citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que delibera sobre a existência de expresso permissivo legal autoriza a realização do protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa. Assim, revogou a decisão anterior.

TRÂNSITO EM JULGADO: Tributaristas pedem nova interpretação de artigo sobre compensação de créditos

CONJUR - 02/12/2015

Por Tadeu Rover

Incluído no Código Tributário Nacional em 2001, pela Lei Complementar 104, o artigo 170-A veda a compensação de créditos tributários antes do trânsito em julgado do crédito contestado judicialmente. Apesar da norma ter uma redação que não gera discussão, tributaristas defendem que ela não pode mais ser interpretada de forma literal.

Integrantes do Comitê Tributário de Sociedade de Advogados da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) explicam que uma nova interpretação do trânsito em julgado é necessária para adequar a norma criada em 2001 aos institutos processuais da repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, e dos recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça.

Em parecer, a Abat defende que o trânsito em julgado seja reinterpretado para permitir a compensação de tributos federais, ainda que pendente discussão judicial sobre os respectivos créditos, quando a decisão judicial que garante os créditos no caso específico estiver baseada em precedente favorável aos contribuintes proferido na sistemática da repercussão geral ou do recurso repetitivo.

"A eficácia desses institutos levariam a uma nova interpretação deste artigo. A criação desses institutos faz com que o 170-A, para respeitar a duração razoável do processo, seja relativizado", afirma Halley Henares Neto, presidente da Abat. Segundo ele, o objetivo do parecer é que sirva de embasamento para que advogados formulem seus pedidos junto ao Judiciário e convençam os juízes da necessidade dessa nova interpretação.

Na visão dos advogados que assinam o parecer, a decisão de interpretar o artigo 170-A do CTN dessa maneira vai ao encontro da celeridade buscada pelo novo Código de Processo Civil, que entra em vigor em março.

"Se você não faz essa análise sistemática do artigo 170-A do CTN, você vai contra o espírito do novo CPC, que reforça a importância dos precedentes", afirma Rodrigo Antonio da Rocha Frota, do Rocha Frota e Associados.

A advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, explica que quando a norma foi criada era necessário aguardar o trânsito em julgado, pois havia uma série de liminares e decisões determinando a compensação de créditos com base em provimentos jurisdicionais provisórios que posteriormente eram reformados.

Hoje, no entanto, isso não é mais necessário, segundo a advogada. "Antigamente havia um problema grande de compensação indevida e essa norma do 170-A fazia sentido. Mas hoje temos uma Receita Federal aparelhada que tem como controlar. Basta ao juiz, com base em uma questão que já foi decidida pelos tribunais superiores reconhecer o direito do contribuinte. Depois, cabe à Receita verificar se os valores estão corretos", explica.

Relator do parecer da Abat, o advogado Vinícius Jucá Alves, do Tozzini Freire Advogados, explica que essa questão ainda não chegou ao STF ou ao STJ. "Tanto um quanto outro nunca enfrentaram essa situação de haver uma decisão em recurso repetitivo ou repercussão geral, reconhecendo o crédito, e essa decisão não permitir desde já que o contribuinte compense o crédito devido", afirma.

Rodrigo Frota complementa afirmando que esse parecer não pretende defender o interesse do contribuinte. "O que se pretende é a aplicação pura, eficaz, célere de uma decisão do STJ e do STF buscando o interesse público."

Os advogados da Abat descartam ainda a necessidade de uma alteração do texto da lei. Para eles, a eficácia da norma depende apenas de uma reinterpretação, como o Supremo Tribunal Federal já fez outras vezes. É o que explica Vinícius Jucá: "O Supremo já analisou situações que havia uma norma que dava um comando geral, como no caso tributação das coligadas no exterior. E o STF, ao analisar essa norma geral, concluiu que se for aplicá-la a todos ela se torna inconstitucional. Para ela ser constitucional, é necessário limitar esse alcance. Nosso caso é semelhante".

Segundo Jucá, a lei, do jeito que está, é inconstitucional porque fere os princípios inseridos na lei brasileira de ela ser editada. "Mas o Supremo pode rever essa questão fazendo esta nova interpretação. O STF já fez isso em outras situações e pode fazer de novo", conclui.

Entendendo a prescrição no direito tributário

               Uma das premissas mais importantes para entender prescrição no direito tributário é ter em mente que a prescrição é o nome do instituto jurídico que disciplina o fim do limite do tempo para se alcançar a satisfação do crédito tributário por meio da sua exigibilidade.  

            Assim a prescrição fulmina o tempo que tem o fisco para alcançar o crédito tributário, em outras palavras, limita o tempo do exercício da competência administrativa de exigir.

                O que ocorre é que a exigência, conforme regra do direito, também é exercida pelo Estado-Juiz por meio da norma processual (Direito Processual), daí advém à confusão em limitar a norma de prescrição apenas a possibilidade de entrar com uma ação judicial.

                   O que deve ficar claro é que a norma de prescrição do direito tributário esgota o limite temporal para a cobrança (administrativa e judicial) do crédito tributário e não apenas o limite temporal da ação judicial de cobrança – Execução Fiscal.

                   A ação de cobrança é a última forma de exigir o crédito e tem efeitos próprios. O direito de exigir é direito material, se assim não fosse, não teria o efeito de extinção o crédito decorrente do direito material. 

                 Sem mencionar que, se os efeitos da prescrição fossem apenas processuais, o direito ainda existiria, e a exigência poderia permanecer administrativamente, o que não ocorre em razão do efeito extintivo.

     Ademais, o objetivo do instituto não seria alcançado, que é a pacificação das relações sociais, permitindo a consolidação da segurança jurídica.

       Vale a pena refletir sobre o assunto, abraço, Renata.