CNJ PROPOE CONCILIACAO NAS COBRANCAS JUDICIAIS DE TRIBUTOS

Brasília - Como uma tentativa de diminuir a taxa de congestionamento de processos de cobrança de tributos propostos por Estados e municípios, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sugeriu nesta sexta-feira à Confederação Nacional dos Municípios (CNM) a construção de um projeto-piloto para estudar, entre outros pontos, práticas de conciliação que garantam uma queda significativa nas atuais 23,7 milhões de execuções fiscais em tramitação na Justiça de 1º grau.

Em meados de abril, o CNJ ouvirá as experiências de municípios do Rio Grande do Sul e de Sergipe, em especial de Porto Alegre e Aracaju, cujas varas de execução fiscal têm alto grau de informatização e podem servir como modelo para o restante do país.

Conforme dados do projeto Justiça em Números 2010, do CNJ, a taxa de congestionamento dos processos de execução fiscal chega a 92% na primeira instância. Só na Justiça Estadual, as execuções fiscais representam 45% do total de casos pendentes no 1º grau.

“Entre as boas práticas [em estudo] está o mecanismo da conciliação, mas os municípios têm pouca margem de negociação e têm muito pouca liberdade em renúncia fiscal”, disse o juiz auxiliar da Corregedoria do CNJ, Erivaldo Ribeiro dos Santos, que participou da reunião desta sexta. Para Santos, é preciso que o Judiciário seja mais eficiente nas cobranças porque a grande quantidade de ações tem congestionado as varas da Fazenda Pública.

“Vamos fazer um levantamento dos principais gargalos [para os municípios]. A área de execução fiscal é um grande gargalo para os 5.563 municípios”, afirmou o consultor da CNM, Wesley Rocha.

A RESPONSABILIZACAO TRIBUTARIA DE SOCIO PRECISA SER INICIADA ANTES DA CONSTITUICAO DEFINITIVA DOS REFERIDOS CREDITOS

Recente decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, explicitou que os sócios que vierem a ser responsabilizados por créditos tributários da pessoa jurídica que são reclamados pela administração tributária devem ser intimados para participar dos atos que culminam na constituição definitiva dos referidos créditos.

REFIS NAO PODE VETAR DISPUTAS JUDICIAIS COM O FISCO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas que ingressam nos programas federais de parcelamento de dívidas tributárias, como o Refis e o Paes, não precisam desistir de discutir seus débitos tributários nos tribunais - uma das exigências do governo para ter acesso aos benefícios. Agora, centenas de empresas e pessoas físicas que aderiram a esses programas e mantiveram contestação das dívidas na Justiça correm o risco de ser excluídas. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou ao Valor que vai eliminar os contribuintes que não incluírem, nos processos judiciais, uma declaração clara de que renunciam ao direito de questionar novamente a dívida. "O contribuinte ganhou nos autos, mas perdeu o parcelamento", diz o procurador da Fazenda Nacional Claudio Xavier Seefelder Filho, coordenador-geral da representação judicial no STJ e no Supremo Tribunal Federal (STF).

DUPLA TRIBUTACAO INTERNACIONAL DE IR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a decidir se é possível a aplicação de convenções bilaterais para deixar de recolher na fonte o Imposto de Renda sobre valores que empresas brasileiras pagam por prestação de serviço de empresas estrangeiras que não têm estabelecimento permanente no Brasil. No recurso, a fazenda nacional alega que o valor pago pela empresa brasileira não pode ser qualificado como lucro das empresas estrangeiras, mas mera entrada, e que, por isso, a renda deveria ser tributada no Brasil.

“A tese é engenhosa, mas não convence”, concluiu o ministro Castro Meira, da Segunda Turma. Para o ministro, as interpretações da fazenda nacional levam ao absurdo de equiparar “lucro das empresas estrangeiras” (termo que consta das Convenções Brasil-Canadá e Brasil-Alemanha, aplicáveis ao caso) com “lucro real das empresas estrangeiras” – termo usado para definir o lucro líquido do exercício, já ajustado pelos cálculos permitidos na legislação tributária. O ministro esclareceu que essa tese acolhe a bitributação internacional como regra de convenções que objetivam justamente coibi-la.

Na sequência, o ministro Humberto Martins pediu vista para examinar melhor a matéria. Ainda não há data para que o julgamento seja retomado.

A fazenda nacional recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que entendeu que os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira com a prestação de serviços à contratante brasileira integram o lucro daquela. Para o TRF4, é equivocada a tentativa da Secretaria da Receita Federal de enquadrar como “rendimentos não expressamente mencionados” nas convenções os pagamentos ora discutidos, quando estes claramente constituem rendimento integrante do lucro da empresa que os aufere, situada no exterior.

O artigo XXI das convenções estabelece que são tributáveis em ambos os estados contratantes “os rendimentos de um residente de um estado contratante não expressamente mencionados nos artigos precedentes”. Para a fazenda nacional, seria aplicável o artigo 7º da Lei 9.779/99, que estabelece a tributação dos rendimentos decorrentes da prestação de serviço, quando esses valores sejam pagos a residentes ou domiciliados no exterior. Em razão disso, incidiria o Imposto de Renda sobre o valor, que deveria ser retido na fonte pelo pagador.

Norma especial
Em seu voto, o ministro Castro Meira afirmou que o artigo VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no artigo 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Para ele, nas outras relações jurídicas não abrangidas pelas convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina o recolhimento do imposto pela fonte pagadora no Brasil.

O relator concluiu ainda que, segundo as convenções, os rendimentos expressamente mencionados, dentre eles o lucro da empresa estrangeira, serão tributáveis no estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda. “A tributação do rendimento somente no estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada – e portanto, definitiva – do tributo na fonte pagadora, como pretende a fazenda nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro negativo no final do exercício financeiro”, acrescentou.

O caso

A controvérsia teve início quando a Companhia Petroquímica do Sul (Copesul) ajuizou ação contra a União pleiteando declaração judicial de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a realizar retenção na fonte de Imposto de Renda sobre remessas efetuadas em razão do pagamento de serviços prestados por empresas estrangeiras que não têm estabelecimento permanente no Brasil.

A empresa argumentou que o Brasil mantém acordo para evitar dupla tributação com a Alemanha e o Canadá, que devem prevalecer sobre a Lei 9.779/99, por força da previsão contida no artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN), para o qual “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

A Copesul defendeu ainda que apenas as empresas estrangeiras com estabelecimento permanente no Brasil podem ser tributadas cumulativamente pelos países signatários da convenção, cabendo a tributação, em caso contrário, tão somente ao estado de domicílio do prestador dos serviços.

Em primeira instância, o pedido foi negado. O TRF4, em apelação, reformou a sentença. Inconformada a fazenda nacional recorreu ao STJ.

COBRANCA DE PIS/COFINS EM JUROS SOBRE CAPITAL PROPRIO É DELIMITADO

Os juros sobre capital próprio (JCP) não integram a base de incidência das contribuições PIS/Cofins no período compreendido entre a vigência da Lei 9.718/98 e a entrada em vigor das Leis 10.637/02 e 10.833/03. A decisão, da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi proferida em julgamento de recurso repetitivo, o que deve reduzir a chegada de novos recursos sobre o tema ao Tribunal.

Segundo o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a Lei 9.718 estabeleceu em seus artigos 2º e 3º que a base de cálculo do PIS/Cofins é o faturamento, correspondente à receita bruta da pessoa jurídica. O parágrafo 1º do artigo 3º conceituava receita bruta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade e da classificação contábil dessas receitas. Com isso, o fisco incluía os JCP na base de incidência do PIS/Cofins.

Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento estabelecido por esse parágrafo. Posteriormente, a Emenda Constitucional 20/98 permitiu a inclusão do JCP na base de cálculo do PIS/Cofins, mas isso não afastou a inconstitucionalidade reconhecida no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718.

No caso analisado, a fazenda nacional ingressou com recurso no STJ para reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). No recurso, a fazenda sustentou que os juros sobre os JCP são receitas financeiras, pelo que devem ser compreendidos na base de cálculo do PIS/Cofins.

A empresa recorrida, por sua vez, afirmou que, quando da edição da Lei 9.718, não existia ainda autorização constitucional para o legislador, no exercício de sua competência tributária, instituir contribuição para o custeio da seguridade social sobre receita em geral, aí compreendida a receita financeira, mas apenas sobre a receita de faturamento.

Ao analisar a controvérsia, Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que, antes da Emenda 20, “a definição constitucional do conceito de faturamento envolvia somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tal como o legislador ordinário pretendeu. Somente após a edição da emenda constitucional é que se possibilitou a inclusão da totalidade das receitas, incluindo o JCP, como base de cálculo do PIS/Cofins, circunstância materializada com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03”.

O relator observou que o caso discutido no processo dizia respeito a período compreendido entre março de 1999 e setembro de 2002, posterior, portanto, à entrada em vigor da Lei 9.718 e anterior às Leis 10.637 e 10.833. Por essa razão, decidiu que os JCP do período não devem sofrer tributação pelo PIS/Cofins.

O julgamento se deu pelo rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). Assim, todos os demais processos sobre o mesmo tema, que tiveram o andamento suspenso nos tribunais de segunda instância desde o destaque deste recurso para julgamento na Primeira Seção, podem ser resolvidos com a aplicação do entendimento firmado pelo STJ.

A sistemática do artigo 543-C impede que sejam remetidos ao STJ, pelos Tribunais de Justiça dos estados e Tribunais Regionais Federais, os recursos cujas teses já tenham sido rechaçadas.

CONDENADO A DOIS ANOS POR IRREGULARIDADES DO IRPF PEDE HABEAS CORPUS

Um empresário de 60 anos, condenado a dois anos e quatro meses de reclusão por ter suprimido Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) em 1999, pede Habeas Corpus (HC 112710) no Supremo Tribunal Federal (STF) para trancar o processo. De acordo com sua defesa, ele foi denunciado com base no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e, apesar de ter sido absolvido na primeira instância, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região optou pela condenação que, inicialmente, deverá ser cumprida em regime aberto.

No entanto, a defesa sustenta que o empresário já aderiu ao programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/09 (artigo 68), e afirma que os pagamentos referentes ao parcelamento estão “sendo rigorosamente cumpridos”. Apesar disso, o processo continuou tramitando e está prestes a transitar em julgado. A defesa alega que a pretensão punitiva do Estado deve ser suspensa em decorrência do parcelamento.

“Havendo parcelamento do débito, de acordo com o artigo 151 do Código Tributário Nacional, inexigível o crédito tributário, razão pela qual não há que se falar em sonegação fiscal”, afirmam os advogados. Como o empresário já teve o mesmo pedido negado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), recorreu ao STF sob o argumento de que sofre constrangimento ilegal.

Pelo fato de o acusado estar “na iminência de iniciar o cumprimento de uma pena imposta de maneira ilegal”, a defesa pede a suspensão da ação penal até a quitação do débito. No mérito, pede que a liminar seja confirmada.

IRPJ E CSLL SOBRE LUCROS DE CONTROLADAS E COLIGADAS NO EXTERIOR

Por Valor

SÃO PAULO – A Vale divulgou fato relevante na noite desta terça-feira em que informa estar buscando discutir a cobrança de IRPJ e CSLL sobre lucros de controladas e coligadas no exterior instaurada pela Secretaria da Receita Federal. De acordo com o comunicado, a empresa apresentará “os recursos cabíveis para discussão dos débitos, adotando todas as medidas para assegurar seu direito de defesa e confia que obterá resultado final favorável no mérito, o qual até o momento não foi apreciado.”

Segundo a Vale, a posição da Receita Federal baseia-se no Artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2.158-34, de 2001, que “possibilita a cobrança de tais tributos sobre os lucros de controladas e coligadas no exterior”. O comunicado da empresa acrescenta que “a Vale se defende administrativamente em quatro autos de infração instaurados pela SRF nos últimos anos, referentes aos seguintes períodos e com valores atualizados para 31 de dezembro de 2011: (i) 1996 a 2002, tributos de R$ 992 milhões, mais multa e juros no valor de R$ 2,101 bilhões; (ii) 2003 a 2006, tributos de R$ 4,076 bilhões, mais multa e juros no valor de R$ 6,778 bilhões; (iii) 2007, tributos R$ 5,742 bilhões, mais multa e juros no valor de R$ 7,497 bilhões; e (iv) 2008, tributos de R$ 1,604 bilhão, mais multa e juros no valor de R$ 1,897 bilhão.”

Ainda de acordo com o fato relevante divulgado pela Vale, “os períodos a partir de 2009 são passíveis de novos autos de infração pela SRF”. A empresa observa que, para descrição detalhada dos processos, é possível consultar o item 4.3 do Formulário de Referência arquivado pela Vale na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A Vale observa também no comunicado ter entrado com mandado de segurança em 2003 em que questionou a “aplicabilidade” do artigo 74. “Ante a decisão desfavorável do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme divulgado publicamente em 30 de novembro de 2011, a empresa apresentou novos recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal”, acrescenta o comunicado. “Aguarda-se decisão em medida cautelar para obtenção de efeito suspensivo até decisão definitiva do mérito.”

No fato relevante, a Vale diz também que “o STJ, anteriormente, já decidiu favoravelmente aos contribuintes no que diz respeito à impossibilidade de tributação de lucros no exterior tomando por base a equivalência patrimonial.”

“A Vale afirma que não teve decisões definitivas que impliquem pagamento ou desembolso financeiro imediato. Para discussão de qualquer débito tributário na esfera judicial há necessidade de apresentação de garantia pelo contribuinte. A apresentação de garantia não representa perda ou derrota judicial. É uma etapa para o início da discussão judicial das cobranças. As garantias podem compreender ativos financeiros, garantias bancárias e/ou ativos reais”, prossegue o texto.

Embora reconheça que “a obrigatoriedade de constituição de garantias em montantes significativos tem o potencial para causar danos econômicos e financeiros à empresa”, o comunicado ressalva que “a Vale não avalia como provável a perda dos processos que discutem esta matéria e, por isso, não constituiu provisão em suas demonstrações financeiras”.

“Com relação ao objeto da autuação relativa a 1996-2002, informamos em 5 de março de 2012 que a Vale recebeu cobrança no valor de R$ 1,6 bilhão, e apresentará os recursos cabíveis, oferecendo garantias necessárias para discussão dos débitos no Judiciário”, acrescenta a empresa.

“Com relação ao objeto da autuação relativa aos anos de 2003-2006 e 2007, informamos que foi publicada nesta data decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região suspendendo os efeitos da liminar obtida pela Vale e informada publicamente em 30 de janeiro de 2012. O valor de tributos referente a estes autos é de R$ 9,8 bilhões, mais multa e juros. A empresa apresentará os recursos cabíveis para a defesa de seus interesses”, afirma a empresa no comunicado.

“Processos administrativos e judiciais têm curso dinâmico, com possibilidade de decisões desfavoráveis. Havendo decisão ou fato que afete de forma material o desempenho da Vale, divulgaremos imediatamente ao mercado”, conclui a Vale no comunicado.

STJ E O CONTRIBUINTE DE FATO E O DE DIREITO, QUEM PEDE RESTITUICAO???

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 903394, considerou que estaria pacificado na Corte o entendimento de que o contribuinte de fato, consumidor, não teria legitimidade para ajuizar ação judicial contra o Fisco, para requerer a devolução de tributos indiretos - como IPI, ICMS, PIS e Cofins - considerados indevidos. Somente o contribuinte de direito (vendedor de mercadoria, concessionária de serviço público etc) teria essa legitimidade. Ao longo de 2011, o STJ repetiu esse entendimento em vários julgamentos.

Mas se o consumidor, cidadão, que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo, não pode pedir a devolução do indébito ao Estado, pode pedir a quem? Ao contribuinte de direito? A resposta dada pelo STJ a essa pergunta também foi negativa. Sendo assim, o STJ terminou 2011 dizendo que os consumidores simplesmente não teriam o direito de pedir a devolução dos tributos que foram cobrados deles indevidamente.

Porém, analisando o histórico dos julgamentos do STJ, verificamos que esse entendimento, na verdade, não é definitivo.

Em seus primeiros julgamentos, o STJ entendia que os consumidores suportavam o ônus do tributo e, por isso, poderiam pleitear diretamente ao Fisco a restituição do indébito. Dizia que a restituição dos tributos indiretos, pagos pelo consumidor, somente por este, ou mediante sua autorização, poderia ser reclamada (REsp 24772).

Posteriormente, o STJ adotou o entendimento de que os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação e os adquirentes de bens não possuiriam legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário incidente sobre essas operações. A caracterização do chamado contribuinte de fato não concederia legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo (REsp 983814).

De 2008 a meados de 2010, o STJ passou a expor o entendimento de que o consumidor final teria legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente pagos, pois deteria a qualidade de contribuinte de fato e de direito (Ag 1327472).

Agiu mal o STJ ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva

Ao final de 2010, o STJ modificou novamente seu posicionamento sobre a matéria e reconheceu que, apesar dos iterativos precedentes da Corte em que reconhecia a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de tributos indiretos, o tribunal revisou a matéria e decidiu que somente o contribuinte de direito poderia demandar judicialmente, não o contribuinte de fato (REsp 1052168).

Diante desse histórico, nos parece que agiu mal o egrégio tribunal ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva. Além de não o ser, acabou por deixar o cidadão sem acesso à Justiça.

A verdade é que o STJ, sendo o tribunal do cidadão, como se intitula, enfrenta um difícil dilema: conceder direito ao consumidor por ser economicamente correto, ou não conceder direito ao consumidor por ser juridicamente correto? Parece que ainda não conseguiu encontrar a resposta adequada.

Ao constatar essa dicotomia, em 7 de abril de 2011, o ministro do STF Joaquim Barbosa, na AC 2827, ressaltou que a distinção entre "contribuinte de direito" e "contribuinte de fato" é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais e, sendo plausível que o desate da controvérsia ocorra pela aplicação direta da regra da capacidade contributiva, em favor ou em desfavor dos consumidores (artigo 145, parágrafo 1º da Constituição como critério para definir o acesso ao Judiciário), suspendeu os efeitos de uma decisão do STJ sobre a matéria.

Ao final de 2011, os tribunais regionais, em que pese por vezes acompanharem o STJ (TJ-MG 53940063920098130145), julgaram a matéria com independência, assegurando o direito dos consumidores de obterem a restituição dos valores pagos indevidamente (TJ-PR 00008293620098160004, TJ-SC 20110122788 e TJ-RJ 00945509820088190002). Assim, ratificaram que a finalidade do processo não é apenas aplicar a lei, mas entregar a justiça aos cidadãos.

Vislumbramos duas saídas juridicamente viáveis ao dilema do STJ: conceder aos contribuintes de fato o direito de litigar diretamente contra o Fisco, por arcarem com o ônus do tributo; ou lhes permitir que demandem contra os contribuintes de direito, para recuperarem o que pagaram indevidamente a título de tributo, embutido nos preços ou tarifas.

E para demonstrar que o STJ não estabeleceu verdadeiramente seu entendimento sobre a matéria, no julgamento do AG 1365535, ocorrido em 7 de fevereiro, o tribunal afirmou que somente o contribuinte de fato (o que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo) é que está legitimado para o pedido de repetição de valores indevidamente pagos ao Fisco.

Esperamos que em 2012, a matéria seja reestudada nas futuras sessões do STJ, o respeitável "Tribunal da Cidadania", para que seja feita a justiça que o cidadão espera.

STJ ISENTA JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DE PIS

Por Maíra Magro | De Brasília

Em uma decisão que beneficia diversas empresas na remuneração de seus sócios e acionistas, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os juros sobre capital próprio não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento se aplica aos casos em que as contribuições foram recolhidas de acordo com a Lei nº 9.718 - ou seja, principalmente o período de 1998 a 2003, quando estava em vigor um regime de cumulatividade desses tributos. O impacto da discussão é milionário, pois envolve quantias de vulto contabilizadas por grandes companhias, cobradas pela Receita Federal e contestadas no Judiciário.
Os juros sobre capital próprio são uma forma de remuneração de sócios e acionistas, em substituição à distribuição de dividendos. Esse método contábil permite à empresa que transfere os valores uma economia de 34% de Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre a quantia repassada. Isso porque os juros sobre capital próprio são lançados como despesa, dedutível do IR e da CSLL. Já a empresa que recebe os valores contabiliza esses juros como receita financeira. A Fazenda Nacional queria cobrar PIS e Cofins sobre essa rubrica. Foi essa a discussão analisada pelo STJ na quarta-feira.
A 1ª Seção julgou um recurso da Fazenda Nacional contra a holding Frazari Administração e Participações, controladora da rede gaúcha de supermercados Zaffari. A decisão que deu ganho de causa à empresa valerá de parâmetro para os demais tribunais do país, pois foi tomada pelo mecanismo do recurso repetitivo - pelo qual o STJ seleciona um caso que servirá de modelo de uma determinada tese.
A discussão começou com uma autuação da Receita Federal contra a Frazari, para cobrar PIS e Cofins sobre remunerações recebidas de suas controladas. As contribuições incidiam na época em um percentual de 3,65%. O argumento da Fazenda é de que, ao entrar na controladora, os valores são classificados contabilmente como receita, e, portanto, devem ser tributados pelo PIS e a Cofins.
Mas assim como fizeram diversas companhias, a Frazari entrou na Justiça para anular o auto de infração, argumentando que os juros sobre capital próprio não integram o faturamento - hipótese que afastaria a incidência das contribuições. A empresa mencionou que, em 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que o conceito de faturamento engloba apenas receitas obtidas com prestação de serviços e venda de mercadorias. "Portanto, os juros sobre capital próprio não integram o conceito de faturamento definido pelo Supremo", diz o advogado da Frazari, Fábio Canazaro, do escritório Fábio Canazaro Advocacia.
A empresa ganhou a discussão em segunda instância, mas a Fazenda levou o caso ao STJ. A 1ª Seção rejeitou o recurso por unanimidade, prevalecendo o voto do relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Para o ministro, a Lei nº 9.718 definiu que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, numa época em que esse conceito envolvia somente a venda de mercadorias e serviços.
Ele ressaltou que a inclusão de outras receitas na base de cálculo das contribuições só se tornou possível após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que ampliou o conceito de faturamento. Mas a mudança só foi concretizada na legislação do PIS e da Cofins a partir de 2002, com a edição das Leis 10.637 e 10.833 - que estabeleceram um regime de não cumulatividade para o PIS e a Cofins. No caso discutido pela empresa, o recebimento dos juros sobre capital próprio ocorreu de 1999 a 2002, portanto durante a vigência da legislação anterior.
Segundo o advogado da Frazari, a decisão é importante pois aplica a decisão do STF à situação concreta dos juros sobre capital próprio. "O Supremo já havia decido que a receita não integra o conceito de faturamento, mas não tinha tratado especificamente sobre esse caso", diz Fábio Canazaro. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que aguarda a publicação do acórdão para se manifestar.
Para a advogada Ana Cláudia Utumi, sócia responsável pela área tributária do TozziniFreire Advogados, a decisão também tem efeito para algumas transferências atuais. "Ela afeta empresas que eventualmente recebam esse tipo de pagamento e ainda apuram o PIS e a Cofins com base na Lei 9.718", afirma. O motivo é que a nova legislação da não cumulatividade do PIS e da Cofins estabelece algumas exceções para, por exemplo, empresas que apuram o Imposto de Renda pelo regime de lucro presumido, que ainda se sujeitam à lei antiga.
O advogado Mauri Bórnia, do Machado Associados, ressalva, porém, que o julgamento afeta principalmente as empresas que discutiram a questão na época - pois a maioria foi incluída no novo regime de tributação. "Quem não entrou na Justiça buscando a proteção não conseguirá recuperar os valores agora", afirma.

GOVERNO APERTA ANÁLISE DE BENEFÍCIO TARIFÁRIO

Por Marta Watanabe | De São Paulo

SÃO PAULO - O governo federal está fazendo mudanças no processo de análise da concessão do ex-tarifário, benefício de redução do imposto de importação na compra de máquinas e equipamentos sem similar nacional. Entre as alterações, está a possibilidade de redução do benefício tributário nos casos em que uma combinação de máquinas ou um sistema integrado possua componentes fabricados no país, além da participação do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) no processo de avaliação da existência de produção doméstica.

Em fevereiro, foi editada a primeira resolução que leva em consideração a inovação da redução do benefício tributário. Uma combinação de máquinas da indústria química ficou com alíquota de imposto de importação de 6% e não de 2%, que é aplicada habitualmente. Esse deve ser apenas o primeiro de outros casos que podem ter o benefício da redução tributária, mas concedido com alíquota maior, segundo informa a titular da Secretaria de Desenvolvimento da Produção (SDP), Heloisa Menezes.

A mudança chega depois de um aumento significativo no número de benefícios de ex-tarifários concedidos. Em 2010, diz Heloisa, houve 2.834 pedidos analisados. No ano passado, menos leitos foram analisados: 2.766 pedidos. Mesmo assim, o volume de benefícios concedidos saltou de 1.864 em 2010 para 2.487 no ano passado. O valor dos bens importados que utilizaram o benefício saiu de US$ 4,1 bilhões em 2010 para US$ 5,6 bilhões no ano passado

Rogerio Zarattini Chebabi, sócio do escritório Braga e Moreno Consultores e Advogados, que assessora investidores que fazem pedidos de ex-tarifários, diz que a mudança pode resultar em aumento de custo nas importações das máquinas. "Uma alíquota de 6% imposto de importação aplicada a uma combinação de máquinas é boa, mas não tanto quanto uma de 2%." Sem o benefício, a alíquota média do imposto é de 14%.

Heloisa explica que a medida não é arrecadatória, mas regulatória. Antes, explica ela, a combinação de máquinas era analisada como um equipamento completo. Agora, diz, a análise leva em conta o desmembramento da combinação e a produção nacional de cada um dos componentes. "Se uma combinação tem dez componentes e não há produção nacional para sete deles, a alíquota do ex-tarifário é concedida de forma proporcional", diz. Ela diz que não faz sentido conceder para essa situação a mesma redução tributária garantida para uma combinação em que nenhum dos componentes tem fabricação nacional. Critério semelhante, diz ela, deverá ser aplicado ao sistema integrado.

João Alfredo Delgado, diretor executivo de tecnologia da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas (Abimaq), diz que a medida é bem-vinda e vinha sendo pedida pela entidade. "O benefício existe para propiciar o desenvolvimento tecnológico da empresa quando o investimento é feito com bens não fabricados no país, mas o ex-tarifário tem sido usado como subterfúgio por empresas que querem ter mais vantagens, além de comprar com câmbio favorável e com preço baixo."

Delgado diz que desde novembro houve quatro publicações de ex-tarifários nos quais a Abimaq detectou 27 benefícios que podem ter sido concedidos a equipamentos com fabricação doméstica. "Geralmente surgem para cada publicação dois ou três casos que levantam dúvidas." Ele diz que a Abimaq já pediu informações adicionais ao Mdic para os casos detectados. A análise mais rigorosa do que é declarado pelo importador como combinação de máquinas e sistema integrado também é favorável, diz ele. "Esses conceitos têm sido desvirtuados. Qualquer coisa é sistema integrado."

Outra mudança é a participação do BNDES na avaliação sobre a existência de produção doméstica. Para as empresas que pedem o ex-tarifário, isso tem significado uma demora maior na análise de concessão do benefício. "Um processo que demorava dois meses está demorando quatro. Um mais complexo, que demorava três meses, também está levando o dobro do tempo", diz Chebabi. As mudanças, lembra ele, também podem resultar em aumento de custo. "Uma alíquota de 6% imposto de importação aplicada a uma combinação de máquinas é boa, mas não tanto quanto uma de 2%." Sem o benefício, a alíquota média do imposto é de 14%.

O BNDES foi incluído no Comitê de Análise de Ex-Tarifários por uma resolução da Câmara de Comércio Exterior (Camex) em agosto de 2011. O Comitê tem, além da Camex, participação da SDP e da Secretaria de Comércio Exterior (Secex). As mudanças com a entrada do banco de desenvolvimento passaram a ser sentidas mais intensamente pelas empresas nos últimos meses.

Antes do BNDES fazer parte do comitê, o exame da existência de similar nacional era feito por consulta pública ou por entidades de classes que representam fabricantes de bens de capital e equipamentos, como a Abimaq. Em algumas situações, as duas formas de verificação eram utilizadas.

Representantes de empresas que esperam o resultado de processos já em andamento contam que, atualmente, mesmo com o atestado da entidade de classe pela inexistência de fabricante nacional, o processo passa pelo BNDES, o que tem ocasionado atraso. Heloisa diz que a consulta pública ou o atestado por entidades de classes são apenas alguns dos critérios utilizados pela Camex para analisar a produção doméstica. "Eles não são critérios exclusivos. O BNDES entrou no comitê somando mais informações como um fonte ativa e confiável para averiguar a produção nacional de bens de capital e equipamentos", explica.

Delgado, da Abimaq, diz que o BNDES soma ao fazer uma análise adicional, mesmo nos casos em que a entidade já emitiu atestado declarando que o bem não conta com produção nacional.

"A demora maior no processo de análise acontece porque há uma quantidade maior de pedidos do benefício, além da maior acuidade de apuração, mas estamos em processo de melhoria", diz Heloisa. As mudanças, argumenta, estão sendo feitas em razão da necessidade de investimento no Brasil para fortalecer a indústria doméstica de bens de capital. A ideia, diz, é aproveitar as informações acumuladas pelo BNDES em razão das linhas de financiamento para produtores de máquinas e equipamentos.

A ação conjunta com o banco, diz a secretária, permitirá detectar quais segmentos de bens de capitais têm potencial de produzir para concorrer com os importados. "Há quem não produza uma determinada máquina hoje, mas está a um passo para reunir condições de fabricar", diz Heloísa. Esses casos podem ser detectados para que o BNDES possa oferecer financiamento. "Há uma atuação mais forte se o comitê avaliar que pode haver uma empresa com capacidade para entrega do bem para o qual está sendo pedido o ex-tarifário."

A secretária lembra que o benefício é transitório. A redução do imposto de importação pode ser concedida a uma máquina que está sendo desembarcada hoje, explica, mas quando houver produção nacional do bem o ex-trifário é retirado.

PORTARIA ACELERA PROCESSOS ADMINISTRATIVOS EM SP

Por Laura Ignacio | Valor

São Paulo – O andamento de alguns processos administrativos relacionados à Superintendência da Receita Federal da 8ª Região Fiscal (São Paulo) vai acelerar.
Uma portaria da Superintendência publicada nesta quinta-feira no Diário Oficial determina que os delegados regionais poderão resolver alguns procedimentos que, antes, exigiam que o processo fosse enviado à capital.
A Portaria n° 25 diz que esses delegados podem responder, por exemplo, caso o recurso administrativo do contribuinte não seja admissível. É o que acontece quando o recurso é apresentado fora do prazo, por exemplo.
Segundo a assessoria de imprensa da Receita da 8ª Região, esses processos não terão que ser enviados até São Paulo, onde certamente seriam negados.
Além disso, a portaria delega a auditores-fiscais a possibilidade de reconhecer isenções de Imposto sobre Produto Industrializado (IPI) na aquisição de automóvel pelas missões diplomáticas, repartições consulares e seus funcionários estrangeiros.

SUBSTITUICAO TRIBUTARIA NA PAUTA DO STF

Por Valor

São Paulo – Duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adin) sobre o regime de substituição tributária estão na pauta prévia de julgamentos desta quarta-feira do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse regime tributário, uma empresa fica responsável por recolher o ICMS em nome de toda a cadeia produtiva.

Uma das Adins é da Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abracel) contra o governo de São Paulo e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A Abracel contesta o Decreto paulista nº 45.490, que mudou o regulamento do ICMS em relação ao setor de energia.

A Abracel sustenta que o decreto instituiu um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo impõe o preço praticado pelos vendedores de energia no ambiente de contratação livre ao distribuidor. A entidade alega que isso prejudica a livre concorrência por eliminar o sigilo de preços no mercado de compra e venda de energia.

A outra Adin sobre o tema, que poderá ser julgada hoje, é da Confederação Nacional de Comércio (CNC) contra o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne os secretários da Fazenda dos Estados brasileiros. A ação contesta o Convênio ICMS Confaz nº 101, de 30 de julho de 2008.

Segundo a entidade representativa do comércio, ao impor às distribuidoras de combustíveis o dever de restituição do ICMS recolhido por substituição tributária nas operações interestaduais - nas quais não há obtenção de crédito do imposto -, indiretamente, o Confaz cria um novo tributo. Isso ofenderia os princípios constitucionais da legalidade e o da não cumulatividade, entre outros.

CREDITOS DE ICMS DO SETOR DE TELEFONIA

Por Maíra Magro | De Brasília

Governos estaduais e empresas de telecomunicações estão promovendo um árduo trabalho de convencimento dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no processo que discute se o setor pode usar créditos de ICMS na compra de energia elétrica - uma discussão de impacto bilionário, segundo os Fiscos estaduais. O leading case sobre o assunto deve ser retomado hoje pela 1ª Seção: um recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra a Brasil Telecom (atual Oi), que ganhou a causa no Tribunal de Justiça (TJ-RS). O placar está em quatro votos a um em favor das teles, e três ministros faltam votar. Na sessão, o ministro Mauro Campbell Marques deve apresentar seu voto, depois de pedir vista em fevereiro.
Diante do placar desfavorável, alguns Estados arregimentaram até seus secretários de Fazenda para reunir-se com os magistrados que faltam votar no caso: Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Teori Zavascki, que presidia a 1ª Seção quando o julgamento começou, em setembro de 2010, e dará o voto de minerva em caso de empate. O ministro Arnaldo Esteves Lima, que também ainda não votou, está de licença médica até o fim de março.
"Há uma movimentação diferenciada por parte dos Estados, inclusive considerando a repercussão econômica desse processo, que afeta não somente o Rio Grande do Sul, mas também outras unidades da federação", diz o procurador gaúcho Cristian Prado Moises, um dos que atuam na causa.
Já despacharam com magistrados os secretários de Fazenda do Rio Grande do Sul, Odir Alberto Pinheiro Tonollier; do Distrito Federal, Marcelo Piancastelli de Siqueira; e o coordenador do Conselho Federal de Política Fazendária, Cláudio Trinchão, secretário de Fazenda do Maranhão. Também estavam presentes nas reuniões representantes de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Pará e Mato Grosso do Sul - entre subsecretários de Fazenda, procuradores e outras autoridades. Uma das reuniões contou com mais de 12 participantes.
Os Estados atribuem seu interesse às quantias em jogo. Uma eventual perda resultaria num passivo total de R$ 1,5 bilhão para os cofres estaduais, segundo estimativas da procuradoria do Rio Grande do Sul. O montante inclui créditos de R$ 330 milhões por ano, além de valores recolhidos no passado que poderiam vir a ser pleiteados de volta pelas teles em ações de repetição de indébito. Os números estão em memoriais que os Estados entregaram aos ministros. Segundo a Secretaria de Fazenda do Rio Grande do Sul, o impacto financeiro anual no Estado supera R$ 20 milhões.
No corpo a corpo com os ministros, as teles, por sua vez, tentam desconstruir o argumento financeiro. Alegam que o impacto da causa nas finanças estaduais será irrisório. Segundo cálculos do setor, os R$ 330 milhões de créditos por ano correspondem a pouco mais de 0,1% da arrecadação total dos Estados com ICMS. "Isso não pode afetar efetivamente os Estados. Nos últimos anos, a arrecadação de impostos no país cresceu muito mais que isso", diz Eduardo Levy, diretor executivo do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (Sinditelebrasil).
As empresas de telefonia também argumentam que o passivo total não chegaria a R$ 1,5 bilhão, pois muitas já estariam usando esses créditos, amparadas em decisões judicais. Por isso, nem todas entrariam com ações para pleitear a devolução de créditos.
Para ganhar a causa na 1ª Seção, o Fisco precisaria dos votos favoráveis de todos os ministros que ainda não se posicionaram. "Os Estados avaliam que a situação é complicada, mas têm a expectativa de que, com esforço, ainda dá para reverter", diz o procurador Cristian Prado Moises. De acordo com ele, em uma eventual perda no STJ, os Estados estão dispostos a levar a causa ao Supremo Tribunal Federal (STF).
A discussão jurídica se dá em torno do artigo 33, inciso 2º, da Lei Kandir - Lei Complementar nº 87, de 1996 -, que regulamenta o uso de créditos de ICMS. As teles defendem que se enquadram na alínea "b" do dispositivo, que admite o creditamento do imposto na industrialização. Sustentam que o Decreto nº 640, de 1962, equiparou os serviços de telecomunicação à atividade industrial.
Já os Estados querem inserir as teles na alínea "d", que posterga para 2020 o aproveitamento de créditos de ICMS em todas as hipóteses não previstas na lei. "Como a atividade de telecomunicação não é industrialização, não se aplica a alínea 'b'", diz Moises, acrescentando que o Decreto 640 não estaria mais em vigor. "Toda a legislação posterior trata a telefonia não como indústria, mas como serviço, inclusive a Constituição Federal." Para o procurador, as teles estariam tentando "descaracterizar sua atividade para pegar um atalho e conseguir creditar o imposto mais rápido."
Enquanto os Estados lançam mão dos números na briga judicial, as empresas recorrem a perícias para provar que a energia é um insumo convertido em serviço de comunicação, como em um processo industrial. "Transformamos a energia elétrica em uma outra que toca campainha, recebe ligação telefônica e alimenta estações para emitir frequência", diz Eduardo Levy, do Sinditelebrasil.

IOF AUMENTA CUSTO DE HEDGE E LEVA EXPORTADOR À JUSTIÇA

Por Marta Watanabe | De São Paulo

SÃO PAULO - Os exportadores que estão fazendo hedge para se proteger das oscilações cambiais estão tendo um custo tributário maior desde 15 de setembro, com um Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) de 1%. A tributação foi aplicada para desestimular o uso de derivativos cambiais como forma de especulação. A legislação que estabeleceu a tributação prevê que os exportadores que usam o hedge como forma de proteção podem fazer a compensação do tributo recolhido, mas esse mecanismo não foi regulamentado. Em janeiro venceu o prazo do primeiro recolhimento do imposto.

As empresas Voith Hydro e Voith Paper pedem na Justiça Federal em São Paulo uma decisão que lhes permita fazer a compensação. Cada uma delas atribui à ação judicial R$ 1,6 milhão. No ano passado a Voith Hydro entrou na lista das 250 maiores exportadoras do país, com vendas de US$ 173,34 milhões ao exterior, segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic).

Rodrigo Branco, economista da Fundação Centro de Estudos de Comércio Exterior (Funcex), lembra que a conjuntura favorece a contestação judicial por outros exportadores. A Funcex, diz, estima que em 2012 as exportações deverão ter um acréscimo de 3% no volume, com preços praticamente estáveis, na comparação com o ano passado.

Nesse cenário com desaceleração da quantidade vendida ao exterior e sem elevação de preços, fica mais difícil ao exportador repassar pressão de custos nos valores negociados. "Sem poder fazer essa compensação com preço, o exportador tende a tentar eliminar os itens que causam a perda de rentabilidade." Segundo a Funcex, os preços médios de exportação tiveram redução de 2,4% em janeiro, na comparação com dezembro, e alta de 3,4% em relação ao mesmo mês de 2011.

"E o hedge tem sido mais utilizado pelos exportadores em razão da forte oscilação cambial", diz José Augusto de Castro, presidente em exercício da Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB). "Um IOF de 1% pode parecer pouco, mas é um custo adicional que aumenta ainda mais a carga tributária sobre o exportador quando ele prefere manter a venda ao exterior com o custo financeiro da contratação de um hedge." Ele lembra ainda que, mesmo se for regulamentada, a possibilidade da compensação de IOF não representa um alívio tão grande. "Esse vai ser mais um crédito tributário a favor do exportador, que já tem vários outros."

O receio de dar origem a mais um crédito tributário que onera o exportador foi discutido pelos parlamentares. Quando a conversão em lei da Medida Provisória (MP) que estabeleceu o IOF sobre derivativos foi discutida, a Câmara dos Deputados incluiu um artigo que permitiria ao exportador deduzir o IOF pago no hedge do IOF total devido pelo exportador. Isso permitiria uma espécie de compensação do IOF sobre hedge. Isso não aconteceu, mas o senador Blairo Maggi (PR-MT), relator da MP no Senado, divulgou um acordo pelo qual o governo regulamentaria o assunto e estabeleceria especificamente ao exportador alíquota zero de IOF. Essa solução seria mais interessante ao exportador porque derrubaria o risco de causar maior acúmulo de créditos tributários.

A medida foi convertida na Lei 12.543 em dezembro e até agora não houve regulamentação estabelecendo alíquota zero e nem mesmo de procedimentos para dedução do imposto pelos exportadores. Apesar de estar em vigor desde setembro, o IOF sobre derivativos teve seu prazo de pagamento adiado. O primeiro recolhimento aconteceu apenas em janeiro, em razão de discussões sobre a fórmula de cálculo do tributo.

Como a regulamentação estabeleceu prazo de recolhimento sem definir as condições para a compensação, a Voith Hydro e a Voith Paper foram ao Judiciário. Na ação, elas pedem para que não sejam obrigadas a recolher o IOF de operações de hedge realizadas entre 15 de setembro e 31 de dezembro com objetivo de proteção contra a volatilidade da taxa cambial relacionada a importação e exportação. Elas argumentam que o decreto e a instrução normativa que regulamentaram a lei não estabeleceram a dedução do IOF no hedge para os exportadores, o que viola a legalidade e a segurança jurídica. Procuradas, as empresas e a Receita não comentaram.

Paulo Vaz, sócio do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, diz que, de acordo com o texto da lei, a possibilidade de dedução do IOF necessita, necessariamente, de uma regulamentação. Para ele, a alternativa de questionamento judicial precisa ser estudada caso a caso, para situações em que o valor é relevante, por exemplo. "É uma discussão que promete ser longa e difícil no Judiciário."

O primeiro recolhimento do IOF sobre o total dos derivativos cambiais, em janeiro, rendeu à Receita arrecadação de R$ 280 milhões, o que permitiu ao recolhimento do imposto atingir R$ 2,9 bilhões, com alta de 16,5% em relação a janeiro de 2011. "O receio é que a alta da arrecadação acabe fazendo com que o governo não conceda ao exportador a possibilidade de eliminar o tributo", diz Castro.

MUDANÇA DE REGRA PARA DRAWBACK

Por Marta Watanabe | Valor

São Paulo - A inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no drawback integrado e regras mais claras para a estocagem de insumos dentro do benefício devem fazer parte das sugestões de alteração no incentivo que a Câmara Americana de Comércio (Amcham) deve apresentar ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic) na segunda quinzena de março. O assunto está sendo discutido na manhã desta terça-feira em reunião da Amcham, em São Paulo.

Segundo Welber Barral, presidente do comitê de comércio exterior da Amcham, acredita que esses dois pontos estão entre os mais sensíveis como obstáculos ao uso do drawback, insumos para fabricação de produtos destinados à exportação. “Há uma avaliação generalizada de que o drawback integrado não é usado porque o benefício não se estende ao ICMS. Essa é uma questão, porém, que precisa ser negociada com os Estados. O temor deles é que o contribuinte comece a pedir a isenção de ICMS para produtos que não estão sendo exportados.”

Para Fátima Rodrigues, gerente de logística da Rhodia, a empresa mantém atualmente controle rigoroso do insumo importado via drawback, desde o momento do desembarque, até estocagem e produção nas fábricas e importação. O benefício,  explica,  exige o controle físico do insumo importado, o que demanda a segregação para armazenamento, separando os insumos do drawback dos demais.

Fátima lembra que houve uma flexibilização para a exigência de segregação dos insumos, mas a empresa mantém o controle rigoroso. “Há um grande receio entre as empresas de autuações fiscais da Receita Federal e, apesar do decreto, a empresa não se sente segura para alterar esses procedimentos.” A empresa exporta R$ 622 milhões ao ano e utiliza o drawback em 30% dos insumos importados que são destinados a produtos para exportação.

Glória Merendi, gerente de assuntos governamentais da Volkswagen, sugere a criação do drawback financeiro, que permitira o uso do benefício com controle de insumos importados e produtos exportados com base em valores. Para ela, isso eliminaria uma grande dificuldade da elaboração dos laudos técnicos nos quais as empresas que usam o mecanismo precisam detalhar  e especificar os códigos de classificação dos insumos importados e os códigos e volumes dos produtos exportados. Nem sempre é possível prever com tanta precisão o que vai ser exportado e quais os volumes. Ela conta que a montadora pode exportar um chassi ou o caminhão completo, o que resulta em mudança de códigos.

TAXAS E MAIS TAXAS

Por Fernando Facury Scaff

A Constituição, ao criar o modelo federativo no Brasil, dividiu as atribuições de cada ente (União, Estados e município) de tal modo que algumas funções devem ser efetuadas privativamente por cada qual, e outras de forma concorrente ou comum. Desse modo, é competência privativa da União legislar sobre comércio exterior (art. 22, IX), porém é de competência comum a todos os entes federados cuidar da saúde e da assistência pública (art. 23, II). Trata-se de um federalismo de cooperação, onde todos os entes federados devem trabalhar em prol do bem comum (art. 23, pár. único), e não individualmente, no sistema concorrencial de "cada um por si".

Sob argumento de que se trata de competência comum a todos os entes federados, os Estados de Minas Gerais, Pará e Amapá criaram leis em 2011 visando cobrar taxas de fiscalização sobre a atividade minerária no âmbito de seus territórios. O Estado de Minas Gerais, por meio da Lei nº 19.976 pretende arrecadar R$ 500 milhões por ano. O Estado do Pará, com alíquotas maiores na Lei nº 7.591, de 2011, projeta arrecadação de R$ 800 milhões por ano; e o Estado do Amapá, com menor atividade minerária, planeja ver em seus cofres R$ 1,2 milhão anuais.

Esta novidade trará certamente muita repercussão no debate constitucional sobre a matéria: podem Estados e municípios criar taxas de fiscalização, baseadas no poder de polícia (art. 145, II, CF), sobre a exploração de minérios, petróleo e potenciais de energia elétrica?

O artigo constitucional onde os três Estados basearam sua legislação, o artigo 23, XI, contem o seguinte comando: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios: registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios". É claro, portanto, que uma vez considerada constitucional a cobrança dessas taxas sobre a atividade mineral, poderão também ser criadas taxas semelhantes sobre a exploração de recursos hídricos. E o petróleo? Sabendo-se que petróleo é minério, e que sua inclusão dentre os bens da União é feita através da expressão "recursos minerais, inclusive do subsolo" (art. 20, IX), será uma singela operação interpretativa ampliar a esfera de incidência dessas taxas.

O pandemônio tributário se ampliará em proporções gigantescas no país

O pandemônio tributário brasileiro se ampliará em proporções gigantescas dentre Estados e municípios onde existe exploração de petróleo, minério e hidroenergia, que certamente instituirão superpostas taxas de fiscalização. Claro que isso não afastará a atividade e a cobrança de taxas pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e Agência Nacional do Petróleo (ANP), que já exercem o papel fiscalizador no âmbito federal. Ou seja, esses setores estratégicos, além dos tributos que já incidem sobre sua atividade, terão outras incidências estaduais e municipais, a pretexto da existência de um poder de polícia que podem exercer sobre estas atividades. E, aumentando os tributos, aumentará a carga fiscal sobre quem consome produtos que contenham energia elétrica, petróleo e minérios - ou seja, todos os habitantes desse país.

Estará correta a interpretação que permite a Estados e municípios instituir este tipo de taxas sobre as atividades de extração mineral e petrolífera e ouso de hidroenergia com base no artigo 23, XI acima transcrito? Entendo que não. O balão de ensaio das leis estaduais que criaram taxas de fiscalização sobre a atividade mineral não pode prosperar sob pena de passarmos a ter um federalismo fiscal de concorrência (todos cobram tudo sobre todas as atividades) e não o federalismo de cooperação criado pela Constituição de 1988 -- além de outras irregularidades.

A Constituição não pode ser lida aos pedaços, mas de modo sistemático. A atividade minerária possui as seguintes características na Constituição: É competência exclusiva da União legislar sobre a recursos minerais (art. 22, XII); os quais são de sua propriedade (art. 20, IX) sua exploração e a pesquisa são reguladas através de delegação da União (art. 176). Esta mesma estrutura constitucional existe para petróleo e energia elétrica. Ou seja, a competência privativa da União (art. 22, XII) não pode vir a ser deslocada em favor da competência comum repartida entre os entes federativos (art. 23). Haveria neste caso invasão da competência de um ente federativo por outro.

Observemos o que acontece em outra área: o meio ambiente. No caso ambiental verifica-se que os bens são bens de uso comum do povo (art. 225, CF), não há sobre eles nenhuma regra atinente ao regime jurídico de sua exploração (delegação) e a competência para legislar é concorrente (art. 24, VI, CF) ao mesmo tempo em que sua proteção encontra-se no âmbito de competência comum. São situações completamente diferentes do ponto de vista jurídico, mas que, ao leigo, podem parecer idênticas.

Logo, independentemente de outras irregularidades que existam na instituição dessas taxas por Minas, Pará e Amapá, entendo que a Constituição não contempla a interpretação extensiva que esses Estados atribuíram ao art. 23, XI, pois tal procedimento permitirá que setores estratégicos de nossa economia fiquem sujeitos à tributação por entes subnacionais, o que certamente influenciará nos preços dos bens produzidos, e que justamente por serem estratégicos a Constituição reservou à competência privativa da União. Tal norma, sobre competência comum, possibilita a criação de cadastros estaduais, a partir dos federais, visando a melhor ordenação territorial, porém sem que daí decorra a possibilidade de exercício de poder de polícia - e a cobrança de taxas que, ao fim e ao cabo, serão pagas por toda a população.

TROCA DE INFORMACOES FISCAIS ENTRE RECEITA FEDERAL E FAZENDAS ESTADUAIS LEGALIDADE

As Secretarias de Fazenda estaduais têm firmado e atualizado convênios de mútua colaboração com a Receita Federal para cruzar dados e facilitar a fiscalização de impostos. O resultado prático da medida nos Estados é um aumento da arrecadação de tributos como o ICMS, o IPVA e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD). O ITCMD incide sobre heranças e doações de bens móveis ou imóveis. Cada Estado adota política própria de tributação.

FRETE, ARMAZENAGEM E DESEMBARAÇO NAO GERAM CREDITO DE COFINS NA IMPORTACAO DE MATERIA PRIMA

Por Laura Ignacio | Valor

São Paulo – Quatro soluções de consulta da Superintendência da 10ª Região Fiscal (Rio Grande do Sul) determinam que os custos com frete, armazenagem e desembaraço aduaneiro não geram créditos de PIS e Cofins na importação de matéria-prima.
As empresas pagam ambas as contribuições na importação, mas não podem usar créditos referentes a esses gastos para pagar menos PIS e Cofins na operação seguinte. “Seja a matéria-prima para industrialização ou revenda”, afirma o advogado Fábio Pallaretti Calcini, do escritório Brasil, Salomão & Mathes Advogados.
As soluções de consulta nº 1, 2, 3 e 4 foram publicadas nesta segunda-feira no Diário Oficial. As respostas do Fisco apenas têm efeitos sobre o contribuinte que fez a consulta, porém orientam os demais sobre como agir na mesma situação.
O texto do Fisco determina que os gastos com desembaraço aduaneiro, com o frete e com a armazenagem “relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, decorrentes de importação de matéria-prima, não geram crédito a ser descontado do PIS e da Cofins apurados no regime não cumulativo”.
Para Calcini, se a Receita aceita que as empresas usem gastos com frete e armazenagem para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins nas operações internas, deveria aceitar o mesmo na importação também. “A interpretação do Fisco é equivocadamente restritiva”, afirma.

FAZENDA PODE DESISTIR DE RECORRER EM PROCESSOS COM JURISPRUDENCIA FAVORAVEL AO CONTRIBUINTE

Um levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) colocou a fazenda nacional no terceiro lugar do ranking dos maiores litigantes da Justiça brasileira. Mas é provável que o número de processos movidos pela fazenda diminua a partir de agora.

Um parecer do órgão deu aos procuradores a liberdade de desistir dos recursos que tratam de temas com entendimento consolidado e favorável ao contribuinte. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, os casos julgados de acordo com a lei dos recursos repetitivos não devem mais ser objeto de recurso da fazenda nacional.

Além dessa novidade, o programa de TV semanal do STJ mostra decisões relativas ao DPVAT, o seguro obrigatório pago por todos os proprietários de veículos, que é utilizado para indenizar vítimas de acidentes de trânsito. Quem pode receber a reparação? Qual o prazo para entrar na Justiça? A reportagem esclarece as dúvidas sobre esse seguro, ainda pouco conhecido por motoristas de todo o Brasil.

E ainda: as ligações feitas por telefones móveis durante viagens podem pesar no bolso do consumidor. Esse serviço, denominado roaming, é ativado sempre que o usuário sai do estado onde mora. E em locais não cobertos pela operadora contratada, é uma empresa concorrente que completa a chamada telefônica. Mas qual das duas é responsável pelo pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o ICMS? A questão foi decidida pela Primeira Turma do STJ.

CREDITOS DE ICMS PARA EMPRESAS DE TELEFONIA TEM CINCO VOTOS A FAVOR

A maioria dos ministros que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestou-se no sentido de que as empresas de telecomunicações podem usar os créditos de ICMS gerados na compra de energia elétrica. Com o voto-vista dado nesta quarta-feira (29) pelo ministro Mauro Campbell Marques, já são cinco os membros do colegiado que consideram legal o creditamento do imposto. O ministro Teori Zavascki, que preside o julgamento, só votará em caso de empate.

O recurso analisado na Primeira Seção foi apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul, que pretende reformar decisão do Tribunal de Justiça local favorável à Oi (antiga Brasil Telecom). Embora o julgamento diga respeito diretamente a essas partes, o caso interessa a todos os estados e a todas as empresas do setor. As empresas sustentam que o serviço de telecomunicações é equiparado à indústria, para efeito de possibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS.

O julgamento de quarta-feira foi novamente interrompido por pedido de vista formulado pelo ministro Benedito Gonçalves. Antes, na retomada da discussão, o ministro Mauro Campbell apresentou seu voto-vista acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux (hoje no Supremo Tribunal Federal). O entendimento que vem prevalecendo até agora é o de que a energia elétrica é um insumo do serviço de comunicação e, por isso, dá direito ao creditamento do imposto.

Com o relator, negando provimento ao recurso do Rio Grande do Sul, votaram os ministros Hamilton Carvalhido (já aposentado), Castro Meira, Humberto Martins e Mauro Campbell. O ministro Herman Benjamin divergiu do relator e deu provimento ao recurso. O caso já estaria definido, porém, até a proclamação do resultado final, é possível a qualquer julgador mudar seu voto.

Não há previsão de quando o julgamento será retomado. A Primeira Seção volta a se reunir no dia 14 de março.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA COBRANCA DE ICMS SOBRE IMPORTACAO TEM REPERCUSSAO GERAL

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por meio de análise do Plenário Virtual, a repercussão geral da questão tratada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 665134) interposto por empresa da área química contra o Estado de Minas Gerais, em que se discute qual deve ser o sujeito ativo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente em operação de importação de matéria-prima que será industrializada por estabelecimento localizado em um Estado (no caso, Minas Gerais), mas com desembaraço aduaneiro por estabelecimento sediado em outro (no caso, São Paulo), que é o destinatário do produto acabado para posterior comercialização.

O ARE foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), que manteve a validade da execução fiscal efetivada pelo Estado de Minas Gerais por entender que o produto importado estava previamente destinado à unidade fabril mineira (localizada em Uberaba). Para o TJ-MG, a operação configurou “importação indireta”, sendo a filial da empresa localizada no município de Igarapava (SP) “mera intermediadora” da importação com o objetivo de “escamotear” a real destinatária final da mercadoria.

No ARE, a empresa sustenta que o Estado de São Paulo é o correto sujeito ativo do tributo. Afirma que fabrica e vende defensivos agrícolas para todo o país e a industrialização desses produtos resulta de “complexo processo industrial”, que envolve suas filiais de Igarapava (SP) e Uberaba (MG), e depende da importação de matéria-prima. “Como se pode notar, o Estado de Minas Gerais entendeu equivocadamente que a importação foi efetuada ali – motivo pelo qual está exigindo da embargante o débito de ICMS consubstanciado na CDA anteriormente mencionada – quando, na verdade, as mercadorias importadas são enviadas a esse estado somente para fins de industrialização por encomenda, retornando em seguida”.

Relator do ARE, o ministro Joaquim Barbosa inicialmente afastou o obstáculo apontado pelo TJ-MG para não permitir o seguimento do recurso extraordinário. “As violações constitucionais argumentadas pelo recorrente são diretas, pois o parâmetro imediato para controle do lançamento são as regras que estabelecem a competência para tributar as operações de importação”, afirmou. Em seguida, o relator cita os precedentes em que o STF interpretou o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, da Constituição Federal para confirmar que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias é o Estado da Federação em que estiver localizado o destinatário final da operação.

“Porém, as autoridades fiscais e os Tribunais têm interpretado cada qual a seu modo o que significa ‘destinatário final’. Ora rotulam-no como destinatário econômico, ora partem da concepção de destinatário jurídico”, afirmou o ministro Joaquim Barbosa. O relator ressaltou que há uma série de modalidades legítimas de importação, com reflexos importantes para a definição do sujeito ativo do tributo. “Para ilustrar, lembro que os contratos de importação por conta e ordem de terceiros e por encomenda projetam elementos imprescindíveis para caracterização do quadro fático-jurídico, de modo a caracterizar o importador como destinatário final ou como mero intermediário na operação. Ambas as espécies de contrato são admitidas pela legislação tributária, especialmente a federal”, afirmou.

O relator acrescentou que a entrada física da mercadoria no estabelecimento é outro dado cuja importância ainda necessita de “análise mais aprofundada” nesta Corte. “Neste caso ora em apreciação, o recorrente afirma expressamente que a mercadoria ingressou fisicamente no estabelecimento de São Paulo. Esse ponto pode ou não ser relevante, conforme se considere constitucionalmente válida a entrada ficta, utilizada pela legislação tributária. Diante da diversidade de entendimentos conflitantes, suficientes para desestabilizar a necessária segurança jurídica que deve orientar as relações entre Fisco e contribuintes, considero que o tema merece ser discutido em profundidade por esta Suprema Corte”, finalizou o relator.

MANTIDA SUSPENSAO DE LEI PARAIBANA QUE TRIBUTA COM ICMS COMPRAS VIA INTERNET

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou, nesta quinta-feira (23), liminar concedida em 19 de dezembro último pelo ministro Joaquim Barbosa que suspendeu, com efeitos retroativos, a aplicação da Lei 9.582, de 12 de dezembro de 2011, do Estado da Paraíba.

Essa norma estabeleceu a exigência de parcela do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, quando a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Ante uma ponderação do ministro Gilmar Mendes de que haveria o risco de a decisão liminar se tornar de difícil reversibilidade, o ministro Joaquim Barbosa, relator da matéria, esclareceu que, ao concedê-la, deixou em aberto a possibilidade de o governo da Paraíba lançar os créditos de ICMS que considerar devidos, justamente para evitar a decadência dessa cobrança, até que seja julgado o mérito da ADI pela Suprema Corte.

Nova realidade

A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4705, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A entidade alega incompatibilidade do texto questionado com a Constituição Federal e, no mérito, pede a declaração de sua inconstitucionalidade.

Embora referendando, por unanimidade, a medida liminar concedida na ADI, o Plenário, por intermédio de diversos ministros, apontou uma mudança de modelo provocada pela venda direta de mercadorias pela internet. Isso porque, conforme observaram, esse tipo de venda acaba provocando uma concentração da arrecadação do ICMS nos estados mais desenvolvidos, em detrimento dos mais fracos.

Essa ponderação foi feita pelos ministros Gilmar Mendes, Ayres Britto e Luiz Fux, que apontaram que a atual legislação, sobretudo o artigo 155, inciso VII, letras a e b, da Constituição Federal (CF), foi elaborada pelo constituinte em um quadro bem diverso. Partiu ele da realidade de então, em que os produtos transportados de um estado para outro eram vendidos em estabelecimentos comerciais ao consumidor final, permitindo a partilha do imposto interestadual. Entretanto, no comércio direto ao consumidor final via internet, sem passar pelo comércio varejista, o tributo fica exclusivamente para o estado de origem, gerando desequilíbrio.

O ministro Gilmar Mendes disse, nesse contexto, que, para evitar que a Suprema Corte exerça o papel de constituinte derivado, talvez fosse o caso de chamar a atenção do Congresso Nacional para essa mudança de realidade, abrindo uma discussão sobre a possibilidade de adaptação da legislação à nova realidade do país.

DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS A EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL TEM REPERCUSSAO GERAL

Por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral da questão constitucional analisada no Recurso Extraordinário (RE) 632783, interposto por uma empresa do ramo de importação e exportação contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (TJ-RO). Segundo a decisão questionada, a empresa optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, conhecido como Simples, por vedação legal, não pode obter outros incentivos fiscais.
A autora do RE sustenta usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] contraria o tratamento estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, conforme estabelece o artigo 146-A da Constituição Federal. Também alega violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo Simples Nacional não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido [o Estado de Rondônia] deseja tributar.
A empresa pleiteia que seja reconhecida a possibilidade de não recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS e de seu pagamento antecipado, por ser optante do Simples Nacional, condição que lhe facultaria recolher o tributo em guia única.
Manifestação do relator
Para o relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, o caso apresenta os requisitos necessários ao reconhecimento da repercussão geral, conforme o artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal, o artigo 543-A, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, e o artigo 323 do Regimento Interno do STF. Por isso, ele propôs à Corte que fosse reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional de que trata os autos.
Ele lembrou que no julgamento do RE 377457, a Corte reafirmou que o exame da alegada usurpação de competência da União para dispor sobre normas gerais em matéria tributária pressupõe juízo de inconstitucionalidade direta, na medida em que a competência tributária é repartida de forma minudente nos textos da Constituição e do ADCT.
“A tensão entre os entes federados transcende interesses meramente localizados de contribuintes e das Fazendas interessadas, pois esse tipo de conflito é capaz de afetar intensamente a harmonia política, bem como se semear a incerteza acerca das obrigações que devem ser uniformemente cumpridas em toda a extensão do território nacional”, ressaltou o ministro.
No entanto, o relator afirmou que, por outro lado, “o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS”. “A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas”, disse.
Hipoteticamente e sem se comprometer com qualquer das teses, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a alegada contrariedade argumentada pela empresa recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes. São eles: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).
De acordo com ele, “em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes”.