RECEITA FEDERAL COBRA OAB PAGAMENTO DE INSS

Valor Econômico - 11.09.2011
Por Bárbara Pombo | De São Paulo

A falta de pagamento de contribuições previdenciárias de advogados dativos levou a Receita Federal a autuar a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em Santa Catarina (OAB-SC) em R$ 22 milhões. A entidade contesta a cobrança ao alegar que não seria responsável pelo recolhimento. Por causa da inexistência de Defensoria Pública no Estado, a Ordem fechou um convênio, em 1997, com o governo catarinense para que advogados particulares prestem assistência jurídica gratuita à população carente. A questão discutida no processo, que tramita no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), é de quem seria a responsabilidade pelo pagamento.

Para a 5ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal em Florianópolis, o Estado é quem deve recolher a contribuição previdenciária. A procuradoria do Estado recorreu da decisão. Segundo Luiz Augusto de Souza Gonçalves, chefe da Delegacia da Receita Federal na capital catarinense, a autuação leva em conta que a OAB é a prestadora do serviço. "É uma matéria muito complicada, mas alguém deve pagar a conta", diz Gonçalves.

De acordo com o tributarista Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, a Lei nº 8.212, de 1991, determina que o tomador do serviço deve recolher os 20% de contribuição ao INSS e reter os 11% dos valores pagos por meio do Recibo de Pagamento à Autônomos (RPA). "Não faria muito sentido querer transferir esse ônus à OAB, que figura apenas como intermediária na relação entre Estado e advogados autônomos. Se o Estado tivesse constituído uma Defensoria Pública, igualmente teria de pagar os encargos previdenciários em relação a seus próprios funcionários", afirma. O advogado Guilherme Romano Neto, do escritório Décio Freire & Associados, concorda. "O dinheiro é público, provém do Estado, via arrecadação de tributos. À OAB cabe, somente, eventual tributação sobre a parte que lhe cabe", diz.

O convênio, firmado pela Lei Complementar nº 155, de 1997, prevê que a OAB retenha 10% do valor repassado para cobrir custos administrativos. Mensalmente, o governo catarinense destina cerca de R$ 2,4 milhões para o desenvolvimento do trabalho dos oito mil advogados dativos cadastrados no programa.

O governo de Santa Catarina informou que não foi notificado do processo. Mas, com a decisão desfavorável em primeira instância, já provisiona recursos para restituir os cofres federais em uma eventual condenação. Dois decretos de 2010 determinam que 30% do repasse mensal seja depositado em uma conta especial. De acordo George Zaccarão, gerente da Defensoria Dativa em Santa Catarina, o montante arrecadado também poderá ser usado pela OAB caso ela seja condenada a arcar com as contribuições atrasadas. "Um dos decretos possibilita o repasse do provisionamento à entidade", diz.

Antes disso, o governo catarinense e a OAB tentarão anular a autuação com o argumento de que o pagamento não tem caráter de remuneração, e sim, de indenização. O raciocínio elaborado é de que os advogados dativos seguem os honorários da Defensoria Pública, que representam 20% das remunerações mínimas listadas na tabela da OAB. "O INSS incide sobre a remuneração. Dessa forma, estamos isentos", afirma Zaccarão. Para o presidente da OAB-SC, Paulo Roberto de Borba, os salários dos advogados não são passíveis dessa cobrança. "Essa dívida não existe", diz.

O Tribunal de Contas do Estado (TCE) diz que ainda não foi acionado para avaliar uma eventual cobrança. No entanto, o diretor de controle da administração estadual do TCE, Névelis Scheffer Simão, diz que poderá tomar providências caso o governo tenha que pagar as contribuições em atraso. "O TCE vai apurar o caso para responsabilizar o agente público que deu causa a esse prejuízo. É uma omissão", afirma.

Desde 2007, o órgão tem apontado falhas na prestação de contas do governo catarinense no que diz respeito aos gastos com os defensores dativos. Segundo o tribunal, o balanço contábil omite a atualização da dívida com os advogados. Isso quer dizer que não há o registro em balanço do passivo gerado a partir da prestação do serviço até o pagamento da remuneração do defensor. "É um fluxo de caixa que muda diariamente e deve ser atualizado", diz Simão. Segundo ele, o TCE fez recomendações ao Estado em 2007 e 2008. Em 31 de agosto de 2009, houve o registro de débito de R$ 58 milhões com os advogados. No ano passado, o valor não foi atualizado e o TCE fez ressalvas à contabilidade.

CABE AO DEVEDOR A PROVA DE NULIDADE DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA

TRF 1.REGIÃO - 01.09.2011

Posto apelou contra sentença de 1.º grau que negou seu pedido de nulidade da constituição do crédito. Alega que o lançamento — que exige apuração contábil — foi realizado por auditor fiscal que não exerce a profissão de contador, tampouco possui inscrição no Conselho Regional de Contabilidade (CRC). Afirma que a Certidão da Dívida Ativa (CDA) incorre em excesso de execução e também que a aplicação de multa foi exorbitante.

A relatora, desembargadora federal Maria do Carmo, entendeu que a CDA tem presunção de legitimidade, pois satisfaz os requisitos do art. 2.º, § 5.º, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). Sendo assim, cabe ao devedor a prova de sua nulidade. No caso, a CDA veio acompanhada da descrição dos débitos, com indicação do termo inicial de correção monetária e juros de mora, bem como com a fundamentação legal de que se utilizou a Fazenda Pública para inscrever o débito na Dívida Ativa e para atualizá-lo. A magistrada afirmou também que a empresa não apresentou nenhuma prova, fazendo apenas alegações genéricas acerca da ocorrência de excesso de execução, que não se sustentam e não afastam a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Quanto à alegação de que deve ser decretada a nulidade da constituição do crédito por ter sido o lançamento realizado por auditor fiscal que não exerce a profissão de contador e não possui inscrição no Conselho Regional de Contabilidade – CRC, a desembargadora considerou que o que habilita o fiscal para o exercício da função de auditor é seu ingresso na carreira por meio de concurso público, não a inscrição em conselho profissional. Dessa forma, é dispensável a exigência de inscrição no Conselho Regional de Contabilidade para desempenhar suas funções, entre as quais a de fiscalização contábil das empresas.

O voto da relatora foi proferido no sentido de que fosse mantida a sentença de 1.º grau, pelo não provimento do recurso.

AP – 0008065-79.2006.4.01.3307/BA

SUPREMO ANALISARÁ RE SOBRE DIREITO À COBRANÇA DE ICMS EM IMPORTAÇÃO

STF - 06.09.2011

Por maioria dos votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento a um recurso no Agravo de Instrumento (AI) 792467 a fim de viabilizar o processamento e julgamento de um Recurso Extraordinário. Na análise deste processo, a Corte definirá questão sobre o direito à cobrança de ICMS em importação com base no artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal.

O presente recurso (agravo regimental) foi apresentado pela empresa Voith Paper Máquinas e Equipamentos Ltda contra decisão monocrática do ministro Ricardo Lewandowski (relator) que negou seguimento (arquivou) ao agravo de instrumento. O AI questionava acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que concluiu, no caso, os produtos importados tinham como destino final o Estado de Minas Gerais, estando configurada a importação indireta, “a qual legitima a fazenda pública do referido Estado a proceder a cobrança do ICMS não recolhido”.

Na sessão da Primeira Turma, ocorrida no dia 15 de fevereiro de 2011, Lewandowski votou no sentido de negar provimento ao regimental, sob o fundamento de que a empresa não teria trazido argumentos novos e hábeis que justificassem a reforma da decisão. Na ocasião, ele ratificou o entendimento de que os elementos fáticos do processo impediriam “avançar-se no exame do mérito da questão, uma vez que para dissentir do acórdão recorrido, quanto ao destinatário final dos produtos importados, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado a teor da Súmula 279”.

Lewandowski seguiu a jurisprudência da Casa, segundo a qual, de acordo com o artigo 155, CF, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. Após o voto do relator, que negava provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, e do voto do ministro Marco Aurélio que a ele dava provimento, o ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos.

Voto-vista do ministro Dias Toffoli, apresentado na sessão desta terça-feira (6), retomou o julgamento da matéria. “Segundo entendo, é incontroverso, no acórdão recorrido [do TJMG], que os produtos importados tinham como destinatário final o Estado de Minas Gerais e que a importadora se localizava no Estado de São Paulo. Daí a caracterização, no entender do julgado de origem, de uma importação indireta”, ressaltou.

Uma vez que tal fato descrito pelo Tribunal de Justiça mineiro não foi questionado pela empresa, o ministro Toffoli considerou que não haveria necessidade de contestação de provas ou mesmo operação do reexame, “mas de simples qualificação jurídica de fato já estabelecido”. Assim, Toffoli votou pelo provimento do agravo regimental, acompanhando a divergência instaurada pelo ministro Marco Aurélio, ao entender que foi ultrapassado o óbice da Súmula 279 e tendo em vista a relevância da questão de fundo, “cujo cerne é definição quanto ao sujeito ativo da relação jurídica tributária instaurada com a importação, à luz do 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea 'a', da CF”.

Dessa forma, os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux proveram o agravo regimental, para que o Supremo possa julgar o RE, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia Antunes Rocha.

RIO GRANDE DO SUL SÓ EXECUTA DÍVIDA SE PAGAR PRECATÓRIO

Consultor Jurídico - 07.09.2011

Por Marília Scriboni

Credor da execução e devedor do crédito, o estado do Rio Grande do Sul só vai poder executar o que é dele por direito quando resolver pagar suas dívidas. A saída ao calote foi encontrada pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça gaúcho, que proveu recurso da América Móveis e Eletrodomésticos contra o estado.

Com a decisão, os desembargadores reconheceram como válida a penhora dos precatórios, "tirando totalmente a possibilidade do Poder Público não aceitar o crédito podre, que só está nessa condição por sua exclusiva responsabilidade", diz o advogado Nelson Lacerda, do Lacerda & Lacerda Advogados.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio de repercussão geral, já reconheceu como possível a recusa da Fazenda Pública quanto à penhora de crédito de precatório por violar a ordem legal. Mesmo assim, essa negativa não pode se dar de forma "pura e simples, sem demonstração nem justificativa", diz o acórdão. É nesse sentido que a decisão do TJ gaúcho se alinha.

No caso, o estado do Rio Grande do Sul, na qualidade de exequente, declarou como ineficaz a nomeação de precatórios à penhora. Como lembrou o desembargador Jorge Maraschin dos Santos, relator, "o crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exequente".

O artigo 656 do Código de Processo Civil elenca as causas possíveis da recusa. Em nenhum momento é citada a impenhorabilidade do bem oferecido. O acórdão diz que o regime da penhora do precatório é o mesmo da penhora do crédito, ou seja, o credor ou será satisfeito pela subrogação — ou pagamento — no direito penhora ou pelo dinheiro resultante da alienação desse dinheiro a terceiro.

De acordo com o desembargador, "cabe ao credor o direito de recusar a nomeação de bens à penhora realizada pela parte executada". Mais pra frente, Maraschin dos Santos escreve que "o Estado recusar a penhora de crédito precatório, em última análise, devido por ele mesmo, porque tem pouca liquidez, é querer tirar proveito da própria torpeza, visto ser o causador disso".

O advogado Nelson Lacerda acredita que a decisão pode servir de norte para o Judiciário. Isso porque, aponta, o Estado "além de não pagar os precatórios, tenta se negar a recebê-los para compensação, pagamento ou garantia de dívidas, causando diversos movimentos processuais que deveriam ser considerados como litigância de má-fé".

Agravo de Instrumento 7004268943

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.

SUSPENSA ANÁLISE DE INCIDÊNCIA DE ICMS NO FORNECIMENTO DE ÁGUA

STF - 02.09.2011

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, após pedido de vista do ministro Luiz Fux, a discussão sobre a incidência de Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) no fornecimento de água canalizada. A questão, com repercussão geral, foi trazida ao Plenário por meio do Recurso Extraordinário (RE) 607056, da relatoria do ministro Dias Toffoli, que entende não poder incidir tal tributo pelo fato do fornecimento de água encanada ser considerado serviço essencial à população. No RE, o Estado do Rio de Janeiro questiona decisão do Tribunal de Justiça fluminense (TJ-RJ), que determinou ser fornecimento de água potável serviço essencial, o que afasta a cobrança de ICMS por parte das empresas concessionárias. O estado alegou que o fornecimento de água encanada não seria serviço público essencial, sendo conceituado como serviço impróprio, uma vez que pode ser suspenso pela concessionária caso o usuário não efetive o pagamento da tarifa. Argumenta, também, que a água canalizada é bem fungível e consumível, essencialmente alienável, não se encontrando fora do comércio. O caso Um condomínio ingressou com ação na Justiça carioca objetivando a exoneração da cobrança de ICMS e a restituição dos valores recolhidos no período de abril/1996 a janeiro/2003 a título de ICMS incluídos pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos (CEDAE) nas faturas referentes ao fornecimento de água encanada. Relator O relator, ministro Dias Toffoli, iniciou seu voto manifestando-se pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de água encanada. Ele citou jurisprudência firmada na Corte no julgamento da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 567), de Minas Gerais, oportunidade em que o Tribunal suspendeu a eficácia de um decreto daquele estado que determinava a incidência de ICMS no fornecimento de água potável encanada para as populações urbanas. Para o ministro, a incidência desse imposto sobre a água potável para o consumo da população, prevista na legislação fluminense, gera uma “situação eivada de inconstitucionalidade, destoando da materialidade deste tributo inserta no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal”. Segundo Dias Toffoli, a fundamentação que vem ensejando a classificação da distribuição de água potável como atividade mercantil para fins de incidência tributária pelos estados-membros e pelo Distrito Federal é construída a partir de concepções que apontam a água canalizada como bem “dotado de valor econômico, diferente daquele encontrado em seu estado natural - chamada água bruta, já que sofre tratamento químico necessário para o consumo, ou seja, o seu fornecimento é elencado como operação relativa à circulação de mercadoria”. Todavia, esclareceu o ministro, “as águas públicas derivadas de rios ou mananciais são qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo”, conforme a Constituição Federal. Dessa forma, o relator entende que, assim como as águas públicas não podem ser equiparadas a uma espécie de mercadoria - sobre a qual incidiria o ICMS -, assim também não incide o tributo o tratamento químico necessário ao consumo. O relator citou, ainda, que o fornecimento de água encanada e potável é um serviço público essencial que não pode ser transmutado em circulação de mercadoria. Dias Toffoli ressaltou que a água encanada é um bem natural fora do comércio, sendo um serviço essencial cuja prestação é de competência do estado para promover a saúde pública e assegurar o acesso universal da população. Por fim, o relator votou no sentido de negar provimento ao RE, por considerar que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atende ao interesse público. “Ao contrário, a tributação poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço”, finalizou. Processos relacionados: RE 607056

PARA OBTER CERTIDÃO EMPRESA PODE CEDER DIREITO DE PRECATÓRIO

DCI - 05.09.2011

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) entendeu que a Sociedade Mantenedora de Educação Superior da Bahia poderá ceder à União o direito de receber valores referentes a Precatório para obter certidão positiva de débitos fiscais com efeitos de negativa. Em primeira instância, o juiz disse que não haveria qualquer indício de que o bem oferecido - cessão de direito do Precatório em tramitação no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, expedido há cerca de 10 anos - cumprisse a finalidade de garantir o débito. Além disso, considerou que o Precatório cuja parte do crédito foi cedida à autora está aguardando o julgamento definitivo de mandado de segurança e de Ação rescisória. Assim, não estando livre e desembaraçado o bem, não haveria como se reconhecer nele garantia do crédito da Fazenda. A entidade então recorreu ao TRF. A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, relatora do processo, modificou a decisão e disse que a pretensão da recorrente é plausível, mesmo que a execução fiscal ainda não tenha sido ajuizada. "Não se pode admitir que a União mantenha em situação de restrição empresas devedoras de créditos tributários, enquanto não promove a devida Ação de execução, sob o Risco de lhes causar sérios danos a partir do momento em que ficam impedidas de desempenhar plena e regularmente suas atividades comerciais", afirmou na decisão. De outro modo, segundo a relatora, a devedora só poderia se defender após o ajuizamento da Ação de execução e ficaria privada da certidão até lá, conforme artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) A Turma ponderou também que a antecipação da penhora, mediante apresentação de precatório, é perfeitamente cabível, nos termos da Lei de Execução Fiscal. Inclusive, o STJ, julgando recursos repetitivos, assentou que o Precatório é um bem penhorável. O órgão julgador considerou que há perigo de lesão à Sociedade Mantenedora na demora da decisão, pois a falta da certidão gera dificuldades e entraves em suas atividades regulares. Assim, a Turma deu provimento à apelação, para determinar à autoridade competente que suspenda a exigibilidade dos créditos previdenciários e promova a expedição da certidão. OAB Uma Ação de inconstitucionalidade da Ordem dos Advogados do Brasil aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) desde junho de 2010. Na ação, a OAB contesta a Lei 1.788/2007, de Rondônia, que restringe a 10 salários mínimos no máximo o limite para pagamentos de precatórios considerados de menor valor. O relator é o ministro Carlos Ayres Britto.

CONTRIBUINTE PAGA POR EXAGEROS DAS OPERAÇÕES DA PF

Revista Consultor Jurídico - 04.09.2011

A União começou, enfim, a pagar a conta pelos erros ou excessos cometidos pela Polícia Federal em suas ações. Desde 2007, o governo federal foi condenado a pagar pelo menos R$ 1,6 milhão em indenizações por danos morais ou materiais a pessoas que foram presas por engano, ilegalmente ou que foram submetidas a exposição midiática excessiva pela atuação da Polícia Federal. As informações são do jornal Folha de S. Paulo, em reportagem assinada por Aguirre Talento.

A mesma Folha informa que nas dez mais escandalosas operações patrocinadas pelo governo, a PF e o Ministério Público Federal colocaram 841 pessoas no banco dos réus, mas apenas nove (1,1%) foram condenadas definitivamente. Do total, só 55 (6,5%) sofreram algum tipo de condenação — a maioria teve a pena anulada ou recorre em liberdade. Os dois famosos processos, apelidados desatiagraha e castelo de areia, foram trancados pela justiça pelos mesmos motivos: uso de provas forjadas, acusações anônimas e inconsistências. Muitas notícias, muito barulho e nenhum resultado.

Como já fizera seu antecessor, recentemente, a própria presidente Dilma Rousseff admitiu a prática de "abusos, excessos e afrontas" em investigações. Ainda ministra-chefe da Casa Civil, Dilma atacou duramente o que ela descreveu acusações que buscavam tão somente "a criminalização do nada" contra desafetos ou adversários.

Nos arquivos da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a Folha de S.Paulo apurou a existência de 28 processos nos quais a União foi condenada, em primeira e segunda instâncias, a pagar por deslizes da Polícia Federal. Pessoas presas por engano argumentam que sofrem até hoje danos psicológicos e constrangimentos em função dos erros da Polícia. Reclamam da demora para o pagamento das indenizações e dizem que o valor é baixo diante dos momentos que tiveram que enfrentar. A maior parte das vítimas não têm coragem de enfrentar o Estado novamente, mesmo tendo sido presas indevidamente.

O chamado Pacto Republicano, acordo feito entre os chefes das duas casas do Congresso, a presidência do STF e o Planalto, prevê a aprovação de uma nova lei do abuso de autoridade. O projeto original aperfeiçoa a legislação no sentido de definir o que venha a ser o abuso de um agente fiscal, carcereiro, policial, procurador ou juiz que, ao largo do interesse público, prejudicar alguém deliberadamente. Uma prisão preventiva patentemente desnecessária, sem provas ou indícios, por exemplo seria um tipo de abuso de autoridade passível de punição civil e criminal.

O projeto chegou a ser apresentado no Congresso pelo deputado Raul Jungman, mas foi desfigurado pelo delegado da Polícia Civil, deputado Laerte Bessa (PSC-DF), suplente da deputada Jaqueline Roriz. A atualização da lei em vigor, produzida durante o governo Castelo Branco, pelo então ministro da Justiça, Milton Campos, tem o apoio do atual Advogado-Geral da União, Luiz Inácio Adams e do ministro da Justiça, José Eduardo Martins Cardozo.

Mais indenizações a caminho
Novas ações movidas por pessoas que se dizem vítimas de ações abusivas podem inflar as indenizações. No total, a Advocacia-Geral da União registra 241 ações de danos morais nas quais a responsável é a Polícia Federal, incluindo as que já tiveram decisão.

De acordo com a AGU, nem todas elas são relativas a erros ou excessos em operação. E os pedidos de indenização referentes a operações mais recentes ainda não tiveram decisões judiciais. É o caso da Operação Jaleco Branco, que apurou fraudes em licitações na Bahia, em 2007.

A procuradora da Universidade Federal da Bahia Anna Guiomar, presa nessa ação, pede indenização por ter ficado algemada por 16 horas. E se queixa de uma "condenação moral". Ela foi denunciada à Justiça por improbidade administrativa, mas não está definido se a denúncia será aceita.

Para Arthur de Oliveira Júnior, autor de "Danos Morais e à Imagem", a divulgação excessiva de prisões pode abrir brecha a indenizações, "especialmente se a pessoa não cometeu o crime".

Defesa estatal
A PF e a AGU consideram "irrisório" o total de processos por danos morais e materiais se considerados os 16 mil presos desde 2004. Em nota, a PF disse que toda operação sofre "triplo controle: do Judiciário, do Ministério Público e dos superiores hierárquicos".

A Associação de Delegados da PF declarou que falta uma base de dados confiável sobre mandados de prisão. "Os erros são culpa de um sistema de troca de informações caótico", diz.

TOP 10Entre os mais rumorosos processos de corrupção que se arrastam nos tribunais está o esquema montado pelo ampresário Paulo César Farias, ex-tesoureiro da campanha de Fernando Collor de Mello à presidência, para desviar dinheiro público e arrecadar propinas. Ele foi denunciado pelo irmão caçula do já presidente e o levou ao impeachment em 1992. Dos 27 réus, só nove foram condenados, sendo que destes só quatro de forma definitiva.

Collor foi absolvido da acusação de corrupção passiva por falta de provas no STF, e condenado por razões tributárias em 2005, mas a sentença foi anulada e o crime considerado prescrito. PC Farias foi condenado em dois casos e cumpriu pena em regime semi-aberto até receber liberdade condicional. Em 1996 foi assassinado ao lado da namorada. Seu sócio, Jorge Bandeira de Mello tem três condenações, das quais uma já prescreveu.

No ano seguinte, foi a vez dos anões do orçamento. Um assessor da Comissão de Orçamento do Congresso revelou a existência de um esquema em que parlamentares desviavam dinheiro do Orçamento da União para laranjas e parentes por meio de emendas parlamentares. Seis deputados foram cassados e perderam o mandato. Dos 31 réus, 13 tiveram os supostos crimes prescritos, e só nove foram condenados, destes três definitivamente.

O dinheiro obtido com lançamento de títulos da Prefeitura de São Paulo para pagamento de precatórios foi usado em obras superfaturadas nos governos de Paulo Maluf e Celso Pitta. Há indícios de desvio de recursos para contas no exterior por meio de doleiros, empresas fantasmas e laranjas. Dos 17 réus, dois foram absolvidos e três condenados.

Em 2000 foi cassado pelo Senado Federal o empresário e dono de uma das construtoras que recebeu dinheiro pelo desvio de cerca de R$ 923 milhões da construção superfaturada do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, Luiz Estevão. Dos quatro réus, todos foram condenados mas ainda recorrem na Justiça.

O caso da Sudam, descoberto em 2001 tratou de fraude envolvendo políticos, empresários e servidores que desviou dinheiros dos cofres da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia. Dos 143 réus, dois foram absolvidos, um condenado ainda recorre e quatro pessoas tiveram suas acusações prescritas.

Em 2003, investigações da Polícia Federal chamadas de Operação Anaconda descobriram, por meio de escutas telefônicas, indícios de extorsão e venda de sentenças judiciais. Dos 13 réus, seis foram condenados (ainda recorríveis) e quatro absolvidos. Dentre eles, o ex-juiz federal João Carlos da Rocha Mattos, acusado de ser o mentor do esquema, cumpre prisão domiciliar.

Em 2005 estourou o Mensalão, esquema montado com ajuda de bancos e empresários para financiar o PT e partidos aliados ao governo no primeiro mandato do ex-presidente Lula. O caso deverá ser julgado pelo STF em 2012.

No ano seguinte foi descoberta a Máfia das Sanguessugas, sobre fraude em emendas ao Orçamento que envolveu mais de 100 congressistas e assessores, acusados de receber propina de empresa que vendia ambulâncias superfaturadas para prefeituras. Dos 533 réus, dez foram absolvidos e 22 condenados — destes só dois de modo definitivo.

Após a Operação Navalha, em 2010 foi a vez do Mensalão do DEM. Denunciado por um assessor do governo do Distrito Federal, o esquema de pagamento de propinas de empresários a integrantes do governo ficou célebre pelos vídeos que mostram o ex-governadores José Arruda e outros envolvidos recebendo pacotes de dinheiro em seus gabinetes. Dois promotores são réus de ação penal e a denúncia contra os demais envolvidos deve ser apresentada até o final e 2011 ao STJ.

Castelo de AreiaDenúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. Com esse fundamento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no começo de abril desse ano que todas as provas obtidas na operação Castelo de Areia a partir da quebra generalizada do sigilo de dados telefônicos foram ilegais.

Na prática, a operação ruiu, tal qual um castelo de areia. Isso porque as supostas provas do processo foram colhidas em interceptações telefônicas baseadas em denúncias anônimas. O conteúdo das gravações também não tinha consistência nem comportavam as interpretações que a polícia e os procuradores esboçaram nos documentos acusatórios.

A decisão foi tomada por três votos a um. A ministra Maria Thereza de Assis Moura e os desembargadores convocados Celso Limongi e Haroldo Rodrigues entenderam que as provas que embasaram a denúncia que nasceu da operação são nulas. Apenas o ministro Og Fernandes considerou a operação legal.

A operação Castelo de Areia foi deflagrada em março de 2009, alegadamente para investigar crimes financeiros e desvio de verbas públicas que envolviam diretores de empreiteiras e partidos políticos. Em dezembro do mesmo ano, o juiz Fausto Martin De Sanctis acolheu parte da denúncia do Ministério Público contra três executivos da Camargo Corrêa. Como aconteceu com praticamente todas as decisões do juiz também esse caso veio abaixo.

SatiagrahaEm junho também desse ano a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal. "Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão", disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento.

Sobre os frutos da árvore envenenada da satiagraha há acusações piores: a investigação teria sido patrocinada pela iniciativa privada. Em um outro processo, os empresários Luís Roberto Demarco e Paulo Henrique Amorim respondem, no STF, pelo crime de corrupção ativa. Os ex-delegados Protógenes Queiroz e Paulo Lacerda respondem por corrupção passiva.

O STJ também entendeu pela anulação por causa da contratação de investigadores particulares, pois não fazem parte do quadro da Polícia Federal e, portanto, não poderiam ter acesso a informações protegidas por sigilo legal para fazer escutas telefônicas na Satiagraha. Os investigadores foram contratados diretamente pelo delegado Protógenes Queiroz.

"NON OLET" E ATIVIDADE ILÍCITA

STF 23.08.2011

É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta, porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal, porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo pressuporia atividade legítima. Precedente citado: HC 77530/RS (DJU de 18.9.98).

HC 94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.8.2011. (HC-94240)

MINISTRO DO STF DIZ QUE TRATADO TRIBUTÁRIO ESTÁ ACIMA DA LEI

DCI- 01/09/2011.
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou ontem a análise de um recurso envolvendo a Volvo do Brasil que deverá ter grande impacto para o direito tributário internacional. A discussão, que deve abrir jurisprudência para casos análogos, é se os sócios suecos da empresa devem recolher Imposto de Renda (IR) no Brasil, incidente na distribuição dos dividendos remetidos à matriz na Suécia. O ministro Gilmar Mendes, relator, foi o único a votar, pois o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

O artigo 75 da Lei 8.383/91 prevê a isenção do imposto nos casos de dividendos distribuídos a sócios residentes ou domiciliados no Brasil. A Volvo, obrigada a reter 15% de IR na remessa de lucros à Suécia, pede isonomia de tratamento e não discriminação entre empresas brasileiras e suecas, com a extensão da isenção. O pedido se baseia no artigo 24 de um tratado assinado pelos dois países em 1976 para evitar a dupla tributação.

O extenso voto do relator traçou um histórico sobre a recepção dos tratados internacionais na legislação brasileira. E a primeira sinalização importante foi de que o tratado internacional tem hierarquia superior às leis ordinárias internas. Além disso, ele deixou expresso que o artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN), de 1966, foi recepcionado pela Constituição de 1988. Pela norma, os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelas leis criadas depois deles.

Para a Volvo, no entanto, o voto do ministro foi negativo, pois o ministro entendeu que a tributação deve ser mantida e proveu recurso da União. Decisão de 2004 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base na não-discriminação, acolheu o pedido da Volvo e assegurou o não recolhimento do IR aos súditos suecos residentes no Brasil e no exterior.

No entanto, Mendes entendeu que a decisão concedeu aos suecos residentes no exterior algo não concedido aos residentes no Brasil. A base do entendimento foi que o tratado e a Lei 8.383 têm critérios diferentes ao eleger a não tributação. O tratado elege a nacionalidade, já a lei coloca a residência ou domicílio.

"Os nacionais de um estado contratante não ficarão sujeitos no outro estado contratante a nenhuma tributação ou obrigação correspondente, diferente ou mais onerosa do que aquelas a que estiverem sujeitos os nacionais desse outro estado que se encontrem na mesma situação", diz o artigo 24 do tratado. Já o artigo 75 da Lei 8.383 determina que "sobre os lucros apurados a partir de 1° de janeiro de 1993 não incidirá o imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, permanecendo em vigor a não-incidência do imposto sobre o que for distribuído a pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País". Para Mendes, o acórdão do STJ foi além na questão da isonomia ao tratar de situações incomparáveis.

Segundo o advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga & Moreno Advogados e Consultores, o STJ misturou critérios de conexão e deu uma amplitude grande à isenção. "Se o Supremo fala que a não discriminação se aplica a todos e equipara nacionais a residentes haveria uma chuva de ações", afirma. "O ministro deixou claro que nacionais e domiciliados são coisas diferentes e não é possível aplicar o tratado a todos", complementa.

Para o tributarista, o STF deverá analisar a questão da isonomia e da igualdade de forma técnica para evitar abusos. "A extensão com base em critérios diferentes poderia ir contra a segurança jurídica", afirma.

NOVO OLHAR SOBRE A COISA JULGADA TRIBUTÁRIA

Valor Econômico-29/08/2011.

Luana Vargas Macedo

Tão logo divulgado o Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 2011 - aprovado pelo ministro de Estado da Fazenda -, surgiram inúmeras vozes analisando, discutindo e, algumas delas, criticando o seu conteúdo. Nada mais natural, dada a relevância do tema nele tratado; e nada mais salutar, pois é certo que o debate, no qual resta implícito o exercício do direito de crítica, permite que se compreenda melhor o objeto discutido e se perceba, com mais nitidez, os seus desdobramentos, especialmente os de ordem prática.

Ocorre que o debate travado em torno o Parecer nº 492 tem trazido à tona temas que não se identificam com aquele efetivamente por ele tratado, o que termina por dificultar a exata compreensão do seu verdadeiro objeto, tornando o debate um tanto "fora de foco". Tem sido comum, por exemplo, associar a tese defendida no parecer com a polêmica tese da "relativização da coisa julgada inconstitucional", afirmando-se que, através dele, a PGFN pretende legitimar cobranças em desrespeito à coisa julgada, como se a finalidade subjacente à sua elaboração fosse a de "arrecadar a todo custo". Nada mais equivocado.

Ora, "relativizar" a coisa julgada contrária à posterior jurisprudência do STF significa rever ou desconsiderar os seus efeitos pretéritos, já produzidos antes do advento do precedente da Corte. É o que pode ocorrer, por exemplo, por meio da ação rescisória e da impugnação à execução de sentença (arts. 485 e 475-L, parágrafo 1º do CPC, respectivamente). Não é isso, nem de longe, o que defende o parecer.

Não é verdade que o parecer 492 promove a relativização da coisa julgada

Nele, defende-se, apenas, que: (i) as decisões transitadas em julgado que disciplinam relações jurídicas tributárias continuativas deixam de produzir efeitos a partir do momento em que alteradas as circunstâncias fáticas/jurídicas existentes ao tempo da sua prolação e que; (ii) o advento de alguns precedentes do STF configura uma circunstância jurídica nova, capaz de fazer cessar a eficácia vinculante dessas decisões transitadas em julgado, o que permite, por exemplo, que se realizem cobranças tributárias em relação a fatos geradores ocorridos após o advento do precedente do STF, e não antes dele.

E a afirmação posta no item "i" acima não representa qualquer novidade: ela se funda na cláusula "rebus sic stantibus" subjacente às sentenças em geral, cuja existência, que pode ser considerada como uma natural consequência do que se entende por "limites objetivos" da coisa julgada, não acarreta, sob qualquer ótica, a sua "relativização".

A afirmação posta no item "ii", por sua vez, também não pode ser considerada uma novidade por completo. É que há muito a doutrina e a jurisprudência pátria têm considerado que os precedentes do STF, formados em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, neste último caso, desde que seguidos por Resolução do Senado, configuram circunstâncias jurídicas novas capazes de alterar o sistema jurídico vigente, o que as torna aptas a fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões transitadas em julgado que lhes forem contrárias. Até aí, portanto, não há nenhuma novidade.

O que o parecer realmente traz de novo é a tese de que algumas decisões proferidas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, mesmo que não seguidas por Resolução Senatorial, também possuem o condão de fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores coisas julgadas. Parte-se do pressuposto de que, dada a atribuição, conferida ao STF, de proferir a palavra final acerca da compatibilidade das leis com a Constituição, os precedentes oriundos do seu Plenário, quando submetidos ao art. 543-B do CPC, ostentam os atributos da objetividade e da definitividade, de modo que o seu advento possui o condão de conferir à norma por eles apreciada um atributo novo: a condição de norma definitivamente interpretada pelo órgão responsável por dar a palavra final sobre o tema. Sob essa ótica, o advento desses precedentes impacta, de certo modo, o sistema jurídico vigente.

Pode-se até discordar dessa tese, mas uma coisa é certa: ela se encontra em compasso com a tendência de se aproximar a natureza, e, até mesmo, a extensão da eficácia vinculante das decisões proferidas pelo STF nas duas modalidades de controle de constitucionalidade, naquilo que se tem denominado de "objetivação do controle de constitucionalidade das leis". Ao seguir essa tendência, o parecer presta tributo à força normativa da Constituição, além de prestigiar, em seu grau máximo, a autoridade dos precedentes oriundos da Suprema Corte.

Essa atitude já vinha sendo observada pela PGFN em sua atuação judicial e, com o parecer, passa a ser a postura adotada por toda a Administração Tributária Federal. Em termos práticos e simplificados, isso significa dizer que, a partir do parecer, ao Fisco Federal restará vedada a realização de cobranças de tributos declarados inconstitucionais pelo STF, seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade, quando observado o art. 543-B do CPC.

Não é verdade, portanto, que o parecer nº 492 promove a relativização da coisa julgada: diversamente, a tese nele contida funda-se, simplesmente, na ideia de limites objetivos da coisa julgada. Também não é verdade que, com o parecer, a PGFN pretende "arrecadar a qualquer custo": ora, como o parecer aplica-se tanto contra, quanto a favor da Fazenda, os reflexos práticos por ele gerados certamente podem ser diretamente benéficos tanto para o Fisco, quanto para os contribuintes. Em realidade, ao final dessa equação, só há ganhos, na medida em que, através dela, saem fortalecidos valores caros à sociedade brasileira, como a isonomia, a justiça, a força normativa da Constituição e o respeito à autoridade das decisões do STF.

E esse entendimento pode, naturalmente, ser criticado, mas os argumentos utilizados para refutá-lo devem focar-se no seu real objeto, sob pena de se desvirtuar o debate, impedindo-se, assim, que se apreenda o verdadeiro alcance prático do parecer.

Luana Vargas Macedo é procuradora da Fazenda Nacional

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